第四章 約款無效或不被納入契約之法律效果
第三節 契約漏洞之填補
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第三節 契約漏洞之填補
在個案中，如果定型化勞動契約不因部分約款之無效或不被納入契 約，則可想而知的，原約款對於當事人間特定權利義務關係之規劃，即無 法再訴諸於既存之契約條款。此時，法院究應如何對於特定當事人間之權 利義務關係予以確定，此乃涉及契約發生漏洞時，究該如何予以填補之問 題。
為此，本節第一款中先就何謂契約漏洞，以及定型化勞動契約可能形 成契約漏洞之態樣略為說明。其後方就契約漏洞之填補方式，例如任意規 定之補充，或是契約補充解釋等概念，在第二款中進行探討。
第一款 契約漏洞之發生
所謂「契約漏洞」（Vertragslücke），一般係指依契約目的與計畫，本 應有所約定而未約定之情形。32而契約漏洞發生之原因不一而足，其可能 源於當事人締約時未能預見未來情事發生；或者是當事人相信雖未約定，
亦可透過磋商處理；亦可能是因為當事人欠缺必要的資訊，為避免支付高 額之交易成本，而未能訂定完全之契約，對該契約有關可能發生爭議的危 險分配，而為周詳之規定。33即使在由當事人一方預先精心籌畫的定型化 條款，亦可能有顧此失彼，掛一漏萬的情況發生。
以上所述有關契約漏洞發生之原因，是契約中欠缺有待規範事項。然 在契約一部無效之情形，亦可能發生所謂的「契約漏洞」。34延續上一節所 討論因約款無效，契約之其他部分仍為有效之情況，因該部無效之約款，
屬於當事人雖就有待規範之事項，預見其規範必要，也確實有所規定，只 是該約定之內容因牴觸法律強制或禁止規定（例如，民法第71 條），或定 型化約款控制之相關規定（例如，民法第247 條之 1、保險法第 54 條之 1、
消保法第11 條之 1 第 2 項、第 12 條第 1 項、第 14 條、消保法施行細則 第12 條）以致不具法律規範效力之情形。35在此種情況之下，對於「契約 漏洞」自有加以填補之必要。
32 參閱陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 78-79。另可參閱王澤鑑，《民法 總則》，2001 年 9 月，頁 442-443；黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 77。
33 參閱王澤鑑，《民法總則》，2001 年 9 月，頁 442-443；王澤鑑，《債法原理•基本理論債之發 生》，2000 年 9 月，頁 244。
34 參閱陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 84。
35 參閱陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 84；王澤鑑，《債法原理•基本理論 債之發生》，2000 年 9 月，頁 244。
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第二款 契約漏洞之填補
一、任意規定（Dispositives Recht）之適用
契約漏洞應如何填補，在我國法律未以明文予以規範，依學者之見 解，原則上應先探求有無任意規定可供填補。36在成文法的國家中，立法 者已針對若干典型的交易類型，制定任意規定，雙方當事人對於有待規範 之事項，縱然無法意思表示一致，法院亦能透過任意規定之適用以填補契 約漏洞，決定契約關係之內容，法院只要確定契約屬於某一有名契約類 型，即可適用適當的任意規定填補契約漏洞，此亦可提高當事人的預見可 能性及法律之安定性。
然而，當發生漏洞的契約非屬有名契約類型（廣義非典型契約）時，
則無任意規定可供適用，此時則有賴補充的契約解釋。
二、補充的契約解釋（ergänzende Vertragsauslegung）
所謂補充的契約解釋37，是指是為填補契約漏洞之需要，其所探求的 當 事 人 真 意 ， 不 是 事 實 上 經 驗 的 意 思 ， 而 是 「 假 設 之 當 事 人 意 思 」
（Hypothetishe Parteiwille），即當事人在通常交易上合理所意欲或接受的 意思。38
（一）與闡釋性的契約解釋之差異
在說明補充的契約解釋之前，首先要先將其與「闡釋性的契約解釋
（erläuternde Vertragsauslegung）」39予以區分。所謂的闡釋性的契約解 釋一般係指透過探求當事人真意的方式，據以確定、澄清契約中之文字或 詞句之意涵的解釋方法40。詳言之，在契約中所定的語句或概念有語意不 清、模稜兩可的情況時，為確定契約文義的法律規範意義，所為之解釋方 法。
不同於闡釋性的契約解釋係在處理契約本身內容上的疑義，補充的契 約解釋是在處理契約漏洞的問題。申言之，法院在為闡釋的契約解釋，應 設想客觀中立有理性之人，若處於與契約相對人相同的地位時，將會如何
36 參閱王澤鑑，《民法總則》，2001 年 9 月增訂版，頁 443。
37 針對「ergänzende Vertragsauslegung」一詞，國內學者黃立教授將之譯為：「補充性契約解 釋」，參閱黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 77 以下；陳自強教授在其著作中則 譯為「契約補充解釋」，參閱陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 85 以下。
38 參閱王澤鑑，《債法原理•基本理論債之發生》，2001 年 11 月，頁 245-246。
39 黃立教授將其譯為「闡明性契約解釋」，參閱黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 76 以下。
40 參閱王澤鑑，《民法總則》，2001 年 9 月增訂版，頁 444；黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 76。
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理解契約條款。而所謂契約的補充解釋，則要進一步假設此等誠實思考之 人，若在契約成立時，即以意識到契約漏洞之存在，將會如何以契約規範 其契約關係，此種解釋的進行即是學說稱為探求當事人假設的意思。41
（二）補充的契約解釋之操作
補充的契約解釋是為解決契約漏洞之問題，從而應先確認有無契約漏 洞之存在。若確有契約漏洞之情況時，首先應尋求任意規定以資填補契約 漏洞，蓋此較能滿足法律安定性之要求。若無任意規定可以適用時，即應 以補充的契約解釋具體衡量當事人間之利益狀態，探求契約目的，以此填 補契約漏洞。
於操作補充的契約解釋時，應探求假設的當事人意思，此種當事人之 真意並非事實上經驗的意思。42詳言之，「假設的當事人意思」可說是賦予 契約獨自的生命，43其應假設一誠實、正直之當事人，若其處與契約當事 人之地位時，對於有待規範之事項（原規範於被宣告無效之約款之事項），
在具體個案中將會如何公平合理之約定。44
綜上，假設當事人的意思是一種規範性的判斷標準，以當事人契約上 所作的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則並斟酌交易慣例加 以認定，期能實現契約上的平均正義。45
三、小 結
針對因定型化契約條款款無效或未納入契約所產生之契約漏洞應如 何補充之問題，我國在制定法上並無明文規定， 相較於此，德國民法第 306 條第 2 項則定有明文規定，其內容為：「若約款之規定不構成契約內 容或無效者，契約之內容應該先依據法律規定（gesetzliche Vorschriften）
補充。」46該條所稱之「法律規定」，除了任意法的規定外，根據文獻之闡 述，尚包含概括條款（Generalklauseln）以及填充契約漏洞解釋方法之規 定，特別是「契約的補充解釋」。47甚至是法院藉由判決所進行法律續造
41 陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 86。
42 參閱王澤鑑，《債法原理•基本理論債之發生》，2001 年 11 月，頁 245-246。
43 參閱陳自強，《契約之內容與消滅》，2004 年 9 月一版，頁 86。
44 Vgl. Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 306 BGB, Rn. 25.
45 參閱王澤鑑，《債法原理•基本理論債之發生》，2001 年 11 月，頁 246。
46 德國民法第 306 條第 2 項之原文為：「Soweit die Bestimmung nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.」
47 Vgl. BHG 1. 2. 1984, BGHZ 90, 69.該判決之要旨為：「Die Lücke in einem Vertrag, der durch die Unwirksamkeit einer Klausel in AGB entsteht, kann im Wege der ergänzenden
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（Rechtsfortbildung）亦屬之。48
綜上可知，德國民法第306 條第 2 項宣示了對於定型化契約漏洞補充 之原則，我國制定法就此並未設規範因應，學者認為我國雖無相同規定，
也應作相同之適用。49
Vertragsauslegung geschlossen werden, wenn konkrete gesetzliche Regelungen zur Ausfüllung der Lücke nicht zur Verfügung stehen und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen des Klägers-Verwalters und des Kunden Rechnung tragenden Lösung führt.」（筆者自譯：因為定 型化契約條款無效而產生契約漏洞，當具體的制定法規範無法處理漏洞之填補，而因無效約款而 被刪除的部分，因無規範可資替代適用，雙方當事人的利益因此未能公平合理時，即可為契約的 補充解釋。）；Staudinger/ Schlosser, § 306, Rn,27.
48 Vgl. Staudinger/ Schlosser, § 306, Rn,27; Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 306 BGB, Rn. 21; Aretz, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Köln 2006, S.
151-152.
49 參閱黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 120。