第五章 個別約款之檢討
第二節 立法展望
C、 模糊及詐欺之禁止
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現不合理的判斷空間。335另一方面，契約條款之訂定應盡可能的明確簡 明，讓契約相對人在不須透過他人之幫助下，亦可因為明確之規定而不會 妨礙到締約之進行。只有在契約相對人之權利義務在合乎法律上及事實上 期待的情況下，約款應儘可能明顯與精確地規定時，始能符合明確性要 求。336
在德國勞動法文獻之討論上，透明性原則適用於勞動契約時，特別是 有關雇主的單方確定權（einseitige Bestimmungsklauseln）如自願性保 留、撤回保留、調職條款、擴大雇主之指示權等約款，於判定上開約款之 效力時，應以此種明確性的要求作為上位概念。337
C、模糊及詐欺之禁止（Verschleierungs- und Täuschungsverbot）
定型化契約條款之內容不僅要清楚，其所構成之法律狀態內容亦要具 備正確性。換言之，對於相對人而言，並非只有約款內容不清晰會導致顯 失公平之情況，若條款在結構上將使人誤解，亦可能使相對人在利益之維 護上受有妨礙；338或者使相對人因此須受契約拘束，而負擔不合理之義 務。339故在客觀上不容許該約款有誤導他人之情況，使用者亦不得有詐欺 之意圖（Täuschungsabsicht）。340
此 外 ， 使 用 者 並 不 須 負 擔 「 一 般 法 律 指 示 義 務 」（allgemeine Rechtsbelehrungspflicht），此等義務並非可從「透明性原則」所導出。詳 言之，只有因為契約條款有不清晰或令人誤解之情況，致使相對人誤解或 無法理解法律上或者基於契約所生之權利時，此時才能讓使用者負擔約款
335 Vgl. BAG 31. 8. 2005, NZA 2006, 324, 328，本件判決要旨第七點之原文為：「Das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Rahmen des Möglichen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.」
336 Vgl. Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 322; Däubler/Dorndorf/Bonie/
Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2.
Aufl ., München 2008, § 307 BGB, Rn. 156a; Aretz, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Köln 2006, S.97.
337 Vgl. Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 307 BGB, Rn. 164b,169; Aretz, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Köln 2006, S.97.
338 Vgl. BGH 23. 3. 1988, NJW 1998, 1726, 1728.
339 Vgl. Staudinger/ Coester, §307, Rn. 192; Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 307 BGB, Rn. 156; Aretz, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Köln 2006, S.98-99.
340 Vgl. Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 321.
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歸於無效之風險。341
（4）「透明性原則」與「適當性控制（Angemessenheitskontrolle）」之 關係
德國民法第 307 條第 1 項第 1 句所謂的「顯失公平」與同條項第 2 句
「透明性原則」間之關係為何，在德國學界之討論上有不同之見解。部分 學者認為「透明性原則」之違反必須有「顯失公平」之情事時，才會導致 約款歸於無效，故「透明性原則」仍為「適當性控制」概念下之內容。342 換言之，兩者間具有從屬關係，而非互為獨立之標準。亦有文獻認為不須 考慮是否有「顯失公平」，約款違反透明性原則之本身可以作為獨立的判 準，從而導致約款之無效。343
關於此問題首先應釐清者為，約款本身之不透明不見得必然導致「顯 失公平」之結果，尤其是當約款之不明確的程度相當輕微時；且從民法第 307 條第 1 項第 2 句本身以「可能」作為條文上之用語，亦可證實上開結 論。從而，單純的不明確而無內容上的顯失公平時，並無理由使約款之效 力歸於無效。344
再者，應予以區分者，在於該無效的要件，是由於內容上不具適當性 的約款形式上具有不透明之特徵，或者是該不透明本身即對於相對人有顯 失公平之情況。聯邦法院在其判決中強調，若使用者廣泛地單方指定之權 利，對於相對人造成了一定程度的不明確性，則此種不明確可單獨構成「顯 失公平」。345舉例言之，若雇主在定型化約款中，保留將來對於勞工之工 作上之職務或地點具有任意調動之權利，則勞工因此負有將來可能要受此 約款拘束之風險，此種法律狀態之不明確亦屬於「顯失公平」，與雇主將 來是否確有行使該權利無關，346此時該約款將會根據民法第307 條第 1 項 規定歸於無效。
341 Vgl. Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 324.
342 Vgl. Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 328 ; Müko/Basedow, 5. Auflage 2007, §307 BGB, Rn. 51; Benedict, Beschränkte Privatautonomie bei Barterverträgen- oder zur Intransparenz richterlicher Inhaltskontrolle, NJW 2000, 190, 191.
343 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, §9, Rn.89 in der Vorauflage.
344 Vgl. Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 307 BGB, Rn. 153.
345 Vgl. BGH 8. 10. 1997, BGHZ 136, 394, 402;
346 Vgl. Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn.
338ff.;Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 307 BGB, Rn. 153.
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第五款 小 結
有關定型化契約條款之內容控制，觀察我國制定法之規定，有相當大 程度是參考德國法之規定，尤其是消保法第 12 條之規定，無論是條文體 例或用語，與定型化契約條款規制法（AGBG）第 9 條（現為德國民法第 307 條）極為雷同，雖然如此，消保法卻未繼受該法第 10 條及第 11 條所 列禁止記載之條款（現規定於德國民法第308 條及第 309 條）。347對此，
我國學者認為德國法在民法第308 條及第 309 條對關於「有評價機會之條 款禁止」及「無評價機會之條款禁止」均有精確的規範，較我國的消保法 具體，故其可以作為我國解釋法律及契約條文之參考。348
由於勞動關係屬於繼續性債之關係，與一時性的消費性契約在本質上 仍有差異，故並非所有民法第308 條及第 309 條之規定皆有適用，對此，
可參酌德國 2007 年的勞動契約法討論草案（Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes）第 18 條第 8 項之規定，其條文內容為：「縱然 背離法法律規範原被容許（Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist），在定型化契約條款中仍然無效：
1.經由條款，雇主將舉證責任為不利於勞工之變更，尤其是以 a）就約款使用人應負責領域之情況，課勞工以舉證責任，
b）使勞工證實特定之事實。
2. 經由條款，就應對雇主或第三人所為之通知或表示，課以較書面形式 更嚴格之形式，或與特別送達要件相併聯者。
3. 依條款之規定，勞工的意思表示，於作為或不作為時，視為已為意思 表示或不為意思表示，但就意思表示之明確表示，給與勞工以相當 期限，以及雇主負有義務，在期限開始時，促請勞工注意其行為有 擬制意義者，不在此限。
4. 條款規定，約款使用人有特別意義之意思表示，視同已送達相對人。」
上開條文是基於勞動契約之特性，在規範上對於民法第 308、309 條 而為部分修正，此可作為解釋契約或法律適用上之參考。
此外，德國在定型化契約規制法中雖無「透明性原則」之明文，然而 實務跟學說皆對此採取肯定之見解，更在新民法第307 條第 1 項第 2 句要
347 參閱陳自強，《契約之成立與生效》，2005 年 2 月，頁 204-205。
348 參閱黃立〈細說德國二００一年新民法消費契約契約條款〉，政大法學評論第 98 期，2007 年8 月，頁 135。
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求定型化約款應以明確及易於理解之方式制定，否則對於相對人而言，亦 屬「顯失公平」，而有被判定無效之可能。就此，依據學者之見解，在我 國制定法下可從消保法第 11 條第 2 項之規定，推導出立法者對於定型化 契約條款之透明性要求。349對於定型化約款的「透明性要求」的基礎思想 在於，要求約款本身具有一定程度的明確性，其內容應清楚而正確地被訂 入定型化約款中，讓相對人能易於瞭解，並藉以獲得正確之資訊。有時過 於模糊的定型化契約條款，導致勞工無從瞭解到自身將負擔何種風險，妨 礙其對於本身利益之維護，以我國常見的調職條款為例，常常僅有概括地 規定雇主對於勞工工作地點或職務之變動，具有調動之權限。勞工無法從 該約款得知其可能被調動之職務與地點，但卻要因約款規定之模糊而負擔 不確定之風險，此種約款本身之存在，對於勞工而言即屬「顯失公平」，
若容認此種約款之效力，對於勞工而言即有重大之不利益（關於調職條 款，請參閱本論文第五章第一節之論述）。承上，本文以為應可參酌德國 法制及學說見解，於審查定型化勞動契約條款之效力時，應斟酌約款是否 具備「透明性」，以作為「顯失公平」的判斷標準之一，以充實定型化勞 動約款內容控制之具體內涵。
349 參閱詹森林，〈信用卡定型化契約與卡債風暴〉，月旦法學雜誌第 135 期，2006 年 8 月，頁 37。文章中指出消保法第 4 條：「企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與 安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，
及實施必要之消費者保護措施。」及第5 條：「政府、企業經營者及消費者均應致力充實消費資 訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為，以維護其安全與權益。」亦可作為透明性 要求之推論依據。
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第四章 約款無效或不被納入契約之法律效果
第一節 問題的提出
在釐清了何等定型化勞動契約條款可能被宣告為無效或不被納入契 約的情況後，接下來有必要進一步深究者，則是該約款之無效或不被納入 契約，究竟對於整個勞動契約會發生何等之影響？尤其在民法第111 條本 文所宣示「法律行為一部分無效者，全部皆為無效」的原則下，勞動契約 是否因此產生全部無效的法律效果？抑或仍該當於同條但書「除去該部分 亦可成立」之情況？對此問題，本文擬於本章第二節中先予討論。
此外，縱認勞動契約不因部分約款之無效或不被納入契約而發生全部 無效的結果，但有疑義的是，法院在宣告約款無效或不被納入契約的同 時，因為該約款已不再有拘束契約當事人之效力，則該原被約款所安排之 當事人權義事項如涉爭議，當事人間是否無絲毫權利可資主張？就以實務 最常見的「競業禁止約款」為例，如果約款在訴訟上被法院認為顯失公平 而無效，則此是否意味勞工在離職後的任何競業行為，均不受限制？此時 所涉及的，乃是「契約漏洞」（Vertragslücke）有無之判斷，以及契約漏 洞究應如何填補之問題（Lückenausfüllung），此為本章第三節所要探討者。
最後，關於定型化勞動契約條款有無效或不被納入契約之法律效果的 討論，更具爭議性的，則是法院在宣告約款無效或不被納入契約的同時，
最後，關於定型化勞動契約條款有無效或不被納入契約之法律效果的 討論，更具爭議性的，則是法院在宣告約款無效或不被納入契約的同時，