第五章 所有意圖
第二節 實務上之難題-使用竊盜
在 1935 年所訂定之中華民國刑法中，在竊盜罪之立法理由中，
對於竊盜罪中之所有意圖要件之描述，僅以「若暫時使用他人之物（例 如使用車馬即還原主）之類，非盜罪者」描述之。然而，由此等立法 理由亦可明確知悉立法者將所有意圖訂定為竊盜罪之構成要件之一，
目的無非是為了將「一時使用他人之物」的情況，排除在竊盜罪處罰 之範圍之外。既然立法理由明確將此種「使用竊盜」之行為不論以刑 罰，因此對於行為人之行為應成立竊盜罪或僅屬不罰之使用竊盜，對 於行為人有極大之影響，且實務上常面臨究竟係竊盜或使用竊盜無法 判斷之難題，因此有必要釐清兩者的區別判斷標準為何，而兩者最主 要的區別如前述可知，是在於行為人是否具有所有意圖消極層面之剝 奪所有意思，惟如何判斷有無剝奪所有之意思，以下便試著提出具體 標準，並討論是否將使用竊盜入罪化。
第一項 使用竊盜與一般竊盜之區別標準
所謂的使用竊盜，學者認為是指「行為人竊取他人之動產，僅為 供自己或第三人一時之用，並無為自己或第三人不法之所有意圖230」 或認為「行為人主觀上僅具短暫地排斥原物所有權人或持有人的支配 地位的意思，而不具備長期地排除的消極取得意圖231」；而實務見解
232多以：「無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之 使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別。」來定義使用竊盜。由此可 知，我國學說及實務見解皆多以「一時使用之後即為返還」來定義使 用竊盜，而以此定義區分行為人有無剝奪所有之意思。
然而，有無剝奪所有之意思是行為人行為時主觀之想法，若要於 具體個案為事後之判斷，判斷行為人於行為時是否具此等主觀想法，
有一定之困難。對此，學者及實務也意識到此問題，認為需要有更多 具體的判斷標準來補充「一時使用之後即為返回」這個定義，藉以判 斷行為人主觀上究有無剝奪所之意思，以清楚認定行為人之行為係一
230 黃仲夫，同前註 179，頁 498。
231 林山田，同前註 2，頁 330。
232 例如台灣高等法院 104 年上易字第 1066 號判決、台灣高等法院 104 年上易字第 839 號判決、
台灣高等法院 102 年上易字第 1058 號判決等。
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書本加封塑膠套時，可認為嶄新價值在經濟交易中扮演重要的腳色，
對於商人而言，嶄新價值極為重要，因此肯定嶄新價值為物之價值之 一，若此價值遭損害，即應認為行為人主觀上具有所有意圖；反之，
當書本在書店是處於可翻閱之狀態，可認為翻閱該書籍不一定會影響 書本的經濟價值，因此竊取此等書籍閱讀後返還，是否具有所有意圖，
結論可能有所不同，又或者該書店本為二手書店，行為人翻閱二手書 後對該書之價值應無重大減損，僅應論以使用竊盜。
而我國實務見解亦認為，即使行為人有返還意思，但「若行為人 已就物為消耗性使用（例如汽油），致該物發生質變或減低經濟價值 之條件下加以使用254。」時，則非使用竊盜，應認為行為人主觀上具 有所有意圖，應論以竊盜罪。由此可知，我國實務見解與學說皆將「財 物價值減損程度」列為判斷行為人主觀上是否具有所有意圖之標準之 一。然個別財物客體之價值是否有所減損，亦或是減損程度為何，仍 須就個案來為判斷，無法事前提出一個客觀判斷標準。
第二項 使用竊盜入罪化之可能
第一款 使用竊盜的可罰性
我國學者對於使用竊盜之可罰性可分為肯、否兩說。否定說之學 者認為255，使用竊盜行為人主觀上僅具短暫排斥原物所有權人或持有 人的支配地位意思，不具備長期地排除的消極取得意圖，故不成立竊 盜罪。使用竊盜罪的行為人並無取得所有意圖，不僅係在不使該物發 生質變或減低其經濟價值的條件下，加以使用，且具有使用後交還的 意思，除非刑法設有處罰之規定，否則即屬不罰之行為。肯定說之學 者則認為256，所謂不法所有意圖係指非法行使所有權內容，亦即非法 對於他人之動產為使用、收益或處分。永久或一時排除權利人，而將 他人之物視為自己之所有物，並依其經濟用法予以利用、收益或處分 者，固為不法所有，縱未排除權利人，亦屬之。至於實務見解257，對 於使用竊盜係傾向不具可罰性的，惟實務見解對於是否為使用竊盜，
在判斷標準上如前述可知，有一定之嚴格性，而此等嚴格標準無非是
254 台灣高等法院高雄分院 95 年上訴字第 1867 號判決。類似見解可參考台灣高等法院 97 年上易 字第 2634 號判決、台灣高等法院台南分院 99 年上訴字第 50 號判決等。
255 林山田，同前註 2，頁 330；林東茂，同前註 59，頁 133；黃惠婷，同前註 195，頁 154。
256 甘添貴，同前註 13，頁 222。
257 例如最高法院 100 年台上字第 3232 號判決、台灣高等法院 104 年上訴字第 2360 號判決等、
61 年度法研字第 175 號等。
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外，都不會構成犯罪，反而可能造成更大的法律漏洞，因此該草案的 立法法式值得我們檢討。
第三項 本文意見
如前所述，行為人主觀上有無剝奪所有之意思是區分竊取行為究 竟是「使用竊盜」還是「普通竊盜」之標準，亦即以「是否具有排斥 原所有人或持有人之支配地位意思」為區別。然而我國學說及實務見 解，在區分普通竊盜或使用竊盜時，為了能夠更為清楚劃定兩者之界 線，都加上了更為具體之標準來為說明、判斷行為人是否具剝奪所有 之意思，例如時間久暫、價值損耗等。並且認為是否具有剝奪所有之 意思不能只靠行為人返還意思之有無作認定，必須考量到物體本身的 性質、使用方式對物體損耗之價值等（即通說所採之綜合理論），甚 至以被害人之立場為出發將被害人所受之損失考慮進去（即實務所認 為的，行為人於使用交通工具後棄置，以被害人之立場將難以尋回，
實際等同無法在為使用，喪失實際支配權利）。而此等標準之提出皆 是在具體化「一時使用之後即為返回」之定義，補充其不足之處。
本文認為，是否為使用竊盜會難以判斷之原因，除了所有意圖是 行為人主觀想法外，另一個原因可能是使用竊盜之定義所致，依照使 用竊盜之傳統定義「一時使用之後即為返回」，有其使用上之困難，
並無法清楚劃分一般竊盜與使用竊盜。其一，時間之長短，即「長期」
與「短暫」本身即為一個沒有標準之概念，除了實際上根本無法清楚 說明何為「長」何為「短」之外，也難以依此理解所有意圖之有無，
且只有使一般竊盜與使用竊盜之界線更為模糊之作用。其二，依此定 義，只要行為人主觀確定有「返還」之意思，即可認為不具剝奪所有 之意思，那行為人將他人之物取走並使用五年之久，五年後再將該物 返還予原所有人，也應認為行為人主觀上具有返還意思？如此一來將 造成更大之法律漏洞。因此日本學說263與實務264上除了提出更具體之 標準外，甚至明確表示利用時間之久暫或有返還意思的有無，也不會 影響不法所有意圖之認定，這樣的見解或許有理，但似乎對於傳統定 義做極大的挑戰。
為了能夠使一般竊盜與使用竊盜之界線更為清楚，本文在此試著
263 西田典之 著，王昭武、劉銘祥 譯，同前註 18，頁 196-197。
264 例如為了搬運贓物，夜間使用他人汽車，地兒天早上再歸還原處，反覆實施種行為的案件（最 決昭和 43‧9‧17 判時 534 號 85 頁〔223〕）；出於換取獎品的目的，用磁鐵從他人的遊戲機 上獲取「小鋼珠」的案件（最決昭和 31‧8‧22 刑集 10 卷 8 號 1260 頁〔228〕）等。參考自 西田典之 著，王昭武、劉銘祥 譯，同前註 18，頁 196-197。
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提出一個判斷標準，以供參考。認為判斷標準之設立應以竊盜罪所保 護的「財產利益」為出發點，而此利益應該是所有人或持有人對物之 使用，可獲得之利益。因此本文認為最主要的關鍵點在於此一價值的 消耗，即此一利益經過行為人使用之後，是否有明顯之減損。類似實 務見解265所認為的「不使物發生質變或減低其經濟價值之條件下，加 以使用」才可以算是不罰的使用竊盜。詳言之，就是以行為人之主觀 想法，依照物之性質、通常使用法而言，判斷行為人之使用是否會「造 成功能或使用利益上之明顯減損」，而非所有侵害使用利益之想法皆 為所有意圖。例如行為人竊取相對人的稿紙一張，並在上做書寫後返 還，因為稿紙的書寫功能已明顯減損，固應認為行為人非使用竊盜。
又或者行為人竊取他人之裝飾品於自將裝飾一天後返還，可認為裝飾 品的展示功能未明顯減損，認為行為人僅係不罰之使用竊盜。
而有關於前述學者及實務見解所提出的判斷標準，本文認為「返 還意思」、「時間久暫」及「價值減損」皆是合理的判斷標準，其中價 值減損與上述所主張的利益減損相類似，而返還意思及時間久暫都是 輔助的標準，例如行為人竊取他人之汽車，主觀想法是使用 20 天後 返還，從時間久暫的角度去認定，應可認為已對於使用汽車之利益有 明顯減損，而具有剝奪所有之意思。又返還意思雖然在上述本文提出 之判斷標準未有提及，但仍係不可或缺的要件之一，因為若行為人無 返還意思，將所竊之物使用後丟棄，對於被害人物之使用利益影響巨 大，因此使用竊盜之行為人必須具有返還意思，但具有返還意思並非
而有關於前述學者及實務見解所提出的判斷標準，本文認為「返 還意思」、「時間久暫」及「價值減損」皆是合理的判斷標準，其中價 值減損與上述所主張的利益減損相類似，而返還意思及時間久暫都是 輔助的標準，例如行為人竊取他人之汽車，主觀想法是使用 20 天後 返還，從時間久暫的角度去認定，應可認為已對於使用汽車之利益有 明顯減損，而具有剝奪所有之意思。又返還意思雖然在上述本文提出 之判斷標準未有提及，但仍係不可或缺的要件之一，因為若行為人無 返還意思，將所竊之物使用後丟棄，對於被害人物之使用利益影響巨 大，因此使用竊盜之行為人必須具有返還意思，但具有返還意思並非