第五章 所有意圖
第一節 所有意圖之定義與兩層面
第一項 所有意圖之定義
我國學者對於所有意圖之定義，大多是承繼德國及日本學說之見 解，有簡略為說明者174，亦有詳細說明者，以下分別列出幾位老師之 見解。黃榮堅老師：「『所有意圖』是行為人對於索取之物或該物所內 含的價值欲以所有人自居的心理狀態，是由兩個要素構成：第一個是 持續性的破壞他人對物的之關係的或然故意，第二個是行為人的行為 必須暫時性的或持續性的使自己或第三人居於類似所有人對該物的 支配地位為目的。所有意圖為行為人主觀上的認知是持續性剝奪原所 有人的所有利益，非暫時性使用意圖175。」；張麗卿老師：「不法所有 意圖的概念，應該著重於對於該物有一種類似所有權人支配地位的冒 用，亦即，行為人以所有人自居的心理狀態，處於類似所有人的地位，
排除物的真正所有權人對該物的行使權利，取代真正所有權人的地位
176。」；甘添貴老師：「所謂『意圖不法之所有』，乃指主觀上有將他人 之物移入自己或他人實力支配之下，而加以使用、收益或處分之意思。
行為人只需有使自己或第三人在經濟上與所有人或持有人享同等利 益或為同等支配之意思，即為意圖不法之所有177。」等。由以上此等 不同老師對於所有意圖之看法可以大致歸納出以下幾個共同點，又實 務見解上亦有相同或類似之說法，因此在後述一同整理及說明。
174 例如林東茂老師：「不法所有意圖是指，妄圖扮演所有權人的角色。」，可參閱林東茂，同前註 59，頁 133。
175 黃榮堅，同前註 107，頁 104。
176 張麗卿，同前註 91，頁 179。
177 甘添貴，同前註 13，頁 222。
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此指出，所有意圖並非取得他人之物的所有權意圖，因為行為人根本 無法藉由竊取行為取得對物之所有權，因此上述此等「取代所有人地 位」之描述方式不符合現實188。因此有學者及實務見解根據此論點，
將敘述方式改為「類似」所有權人，或居於「事實上」所有權人的地 位，例如「對於該物有一種類似所有權人支配地位的冒用189」、「事實 上如同所有權人般管領支配該物的處分地位190」、「非法僭越所有人之 地位，而已事實上之所有人自居191」等。但本文認為，不論是直接以 所有權或是類似所有權的說法，都可能會有以下之問題：
1、無助於釐清所有意圖之內涵
在民法的概念上，所有權人此一角色，可基於所有權能對於所有 物做任何的處分，其中，「單純的持有」亦屬於所有權人本於所有權，
對所有物所擁有之權利之一；若依照如此解釋，則發生不管行為人取 得相對人之物的目的為何，只要一「持有」即可認為行為人主觀上具 有「所有意圖」，畢竟物之持有亦屬所有權人之權能表現態樣之一。
是以，即使是以「類似所有權人」之說法來做敘述，也同樣無法精確 地用於所有意圖內涵之釐清。
2、民法和刑法的功能、目的不同
「所有權人」係為民法上之概念，而民法與刑法的目的與功能皆 有所不同，因此對於刑法中犯罪之構成要件的解釋上，不宜直接援引 民法上之概念來做解釋，否則容易造成錯誤之推論。有學者更進一步 說明，認為刑法法將「違法取得意圖」規定為「不法所有」，實有爭 議，因為「所有」一詞，極易導致以民法所有權的觀念來闡釋刑法上 的「所有意圖」，而認為所有意圖是指行為人主觀心態上，具有取得 法律上所有權之意圖。如此的見解容易造成法律概念的混淆與錯誤的 推論192。
第三款 消極面與積極面
我國學者受到德國學說的影響，多將所有意圖區分為消極層面
188 林山田，同前註 2，頁 327-328。
189 張麗卿，同前註 91，頁 179。
190 蔡聖偉，同前註 85，頁 69。
191 台灣高等法院 91 年上訴字第 2849 號判決：「所謂不法所有，係指被告非法僭越所有人之地 位，而以事實上之所有人自居，對於他人之物行使使用、收益、管理及處分等支配管領權之 謂。」。
192 林山田，同前註 2，頁 331。
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上具有據為己有之意思。