第二章 竊盜罪之定位與保護法益
第二節 竊盜罪之保護法益
中，在其餘之取得犯罪也同樣是被要求的。
按上述財產犯罪之分類體系可知，我國刑法分則之財產犯罪中，
構成要件含有「不法所有意圖要素」之罪者是取得罪部分，而取得罪 主要犯罪有竊盜罪、搶奪罪、強盜罪等等，其中刑法第 339 條一項之 詐欺取財罪，雖然法條明文規定行為人主觀上需有不法所有意圖之存 在，惟有學者有認為詐欺罪與取得罪尚屬有間，因詐欺罪法條所規定 的不法所有意圖，係指「不法獲利意圖」，亦即行為人必須具有為自 己或第三人獲取違法財產利益的不法意圖，方能論以詐欺罪。因此詐 欺罪所含之意圖實際上是追求客觀違法的財產利益的意圖5，並非僅 係意圖取得他人之物。不過亦有學者為不同之見解，仍應將詐欺罪歸 類為取得罪之一種，行為人主觀上具有取得他人之物的不法所有意圖 時，即可成立詐欺取財罪6。
第二節 竊盜罪之保護法益
竊盜罪所要保護之法益為「財產權」，應毫無疑義，惟所謂財產 權要保護之範圍，究係要保護物的所有權？還是保護持有人對於持有 物享有之利益？亦或是兩者皆予以保護？此疑問即以下所要論述之 重點，亦為學者間有所分歧之重要爭議。
5 林山田，同前註 2，頁 462。
6 甘添貴(2004)，《體系刑法各論（第二卷）》，修訂再版，頁 300，台北市：瑞興出版。
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竊盜罪為財產罪之一，而所謂財產罪乃指侵害個人財產為內容之 犯罪。基於我國是採「私有財產制度」，而在此制度下，財產是個人 生存及社會活動之根本基礎，因此個人財產權不僅受到憲法第十五條 之保障，個人財產的保護亦成為刑法上的重要課題之一7。又刑法的功 能之一，即為法益之保護8，而竊盜罪等財產犯罪所要保護的法益當然 是「財產法益」，然而所謂的「財產」，其意義為何？在德國，關於此 議題主要是在處理不法原因給付與詐欺罪成立與否的問題上，因為如 何掌握詐欺罪要件的財產損害，從早期以來即有不同的見解；而在日 本，對財產罪的保護法益問題，則集中在取得罪之保護法益為何，尤 其是在竊盜罪保護法益為何之議題上，呈現出見解分歧之情況9。此節 以下將針對與本文較有直接關係的後者，做詳細的說明與討論，並將 各學說之見解套用於案例之中，並分析各說之結論有何不同，以及彼 此間之關聯性，接著再評析實務判決對此議題是採如何之看法，是否 與學者見解相同呈現分歧之狀況。
第一項 學說上之爭議
在日本刑法中財產犯罪的核心，就是以「竊盜罪」為首要的「奪 取罪」，因此在日本有關財產犯罪的保護法益，都是以奪取罪的保護 法益為何為討論重點，而所謂的奪取罪，是指侵害被害人對於財物之 持有的犯罪，最典型的即竊盜罪10。竊盜罪的實行行為即行為人侵害 被害人對於財物的持有，惟問題在於，侵害持有究竟是侵害了被害人 如何之權利？對於此爭議，學界存有不同之見解，向來有本權說、持 有說及折衷說之爭。以下便就此等不同學說分別做說明，並以案例之 適用，說明此等不同見解之立論基礎及各自差異為何。
第一款 本權說
採本權說者，即主張以竊盜罪為首的奪取罪（搶奪、強盜罪等等）， 是以持有為基礎的所有權及其他本權（質權、留置權、借貸權等等）
作為保護法益；簡言之，就是以民法上所承認之財產權利作為保護法 益。此說的理由在於近代的市民社會，是以所有權的絕對性作為基礎，
且將竊盜罪理解為以持有的侵害作為手段而侵害他人所有權的犯罪，
7 陳子平(2010)，〈財產罪的重要課題:第一講-財產罪的保護法益〉，《月旦法學教室》，第 88 期 ，頁 55。
8 林山田(2008)，《刑法通論（上）》，增訂十版，頁 52，台北市：作者自版。
9 陳子平，同前註 7，頁 55。
10 陳子平，同前註，頁 57。
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逐漸多樣化，使得所有權與持有權分屬不同主體已普遍存在，故財物 持有本身之經濟價值，已成為刑法必要保護的對象；其二，持有之和 平秩序。因為財物係基於如何之權利所持有，一般人難以就持有之外 表窺究至知，且持有事實之支配關係，縱為非法持有，但一經持有即 成為社會之和平秩序，如予侵犯，仍屬破壞社會現存之和平秩序，有 處罰之必要。其三，判例態度，實務自大理院以來均採此說28。另有學 者進一步認為，所有物離開所有人之持有時，所有人已無法受到法律 之保護矣，而法律所保護者，即持有該物者29。
惟有學者對於此說有所批評，其主要批評之重點如下：其一，雖 然竊盜罪以破壞持有為要件，惟這和竊盜罪就是要保護持有人之持有 利益，兩者之間無法畫上等號30；其二，因為持有說保護持有，所以即 使是明顯不法利益的持有，依此說，刑法也必須保護之，這樣的結論 與維持社會秩序這個刑法之目的有所背道而馳31；其三，若民事上不 值得保護的利益，特別是一些很明確的不法利益，都加以保護的話，
不僅違反法秩序統一性的思想，並且違反刑法保護正當利益的本來目 的，即「不管極端的經濟的財產概念對於財產法益的保護是太寬或太 嚴，它都造成了整個法律體系內部的評價矛盾」32；其四，在刑法的財 產罪章，突然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護，
不免有所突兀33。
第三款 折衷說（中間說）
在日本學說的討論上，因為本權說與純粹的持有說各有優缺點，
而其原因就在於隨著社會的複雜化，事實上的持有是否基於合法的權 源，單就客觀上無法明確辨別，尤其在財物受侵害的時點，要一一的 確認該持有是否基於正當權源幾乎是不可能的，因此有必要對於本權 說加以修正。另外，對於主張明顯違法的持有也有保護必要的純粹持 有說，過度的保護了違法持有，與刑法所要維持社會秩序之目的有所 違背，因此也被學者認為有修正的必要34。是以，目前日本的學者多 採調和兩種極端學說的折衷理論，而主要目的不外乎係為了為調和刑
28 甘添貴，同前註 13，頁 208-209。類似觀點如：鄭善印，同前註 21，頁 38-39。
29 蔡墩銘(2009)，《刑法各論》，修訂六版，頁 152，台北市：三民出版。
30 黃榮堅，同前註 14，頁 47。
31 洪瑋嬬，同前註 19，頁 13。
32 黃榮堅(2003)，《刑法問題與利益思考》，一版，頁 95，台北市：元照出版。
33 黃榮堅，同前註 14，頁 47。
34 陳子平，同前註 4，頁 371-372。
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法的法益保護原則和禁止自力救濟原則35。以下即分別介紹我國及日 本學界較為著名之相關學說。
第一目 平穩持有說
此說主張，基本上竊盜罪等奪取罪是以「持有」作為保護法益並
無疑義，但並非所有的持有都受法律之保護，而是以「平穩（和平）
的持有」、「初看並無法認為是不法持有的財物持有」或「從一般人或 行為人的立場而言大致上是平穩的持有」作為保護法益36。例如在租 賃期中斷之後，仍然繼續持有租賃物之持有人，其持有也應該被保護
37。簡言之，此說係以持有之保護為出發點，僅進一步將持有之範圍 加以限縮，故亦稱為「限縮持有說」38。
換言之，此說認為奪取罪所保護之法益，固以「持有」為主，惟 對於持有無條件地加以保護亦非妥適，因此有必要將持有的概念加以 相對化討論之。以小偷偷走他人之物為例，小偷於偷取他人之物一段 時間後，縱使屬於違法的持有，也可能形成「平穩的持有」，因此若 原先的被害人（所有人）從小偷那將所有物取回，亦屬侵害持有，但 為了處理如此不公平之現象，採平穩持有說者即認為小偷對於原所有 人之持有並非「平穩」，不得以之對抗原所有人，但小偷就贓物對於 原所有人以外之第三人，仍屬平穩持有，仍受竊盜罪之保護39。惟對 於此說之主張，有學者認為在「持有概念的相對化」認知下，持有會 因相對人的不同而導致存在或不存在，是很奇怪的事情，因為持有應 是客觀上存在或不存在的問題，兩者必居其一，不能因相對人的不同 而有所變動40。
第二目 合理的持有說
此說之立場，主要是針對本權說「必須在刑事裁判中判斷民事權 利義務法律關係」的批評，認為對於具備有合理的可能性存在民事法 上得以承認之利益的持有，即使無法確認此一持有背後是否真有適法 之權源，如此之持有也是刑法所要保護之利益41。亦即除了一望即知
35 洪瑋嬬，同前註 19，頁 15。
36 陳子平，同前註 4，頁 372。
37 洪瑋嬬，同前註 19，頁 19。
38 陳子平，同前註 4，頁 372。
39 陳子平，同前註 4，頁 372。。
40 前田雅英 著，董璠輿 譯，同前註 23，頁 157。
41 洪瑋嬬，同前註 19，頁 18。
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的不法持有外，其餘「可能具備合法權源」之持有皆應受到刑法之保 護42。有學者更進一步說明，竊盜罪的保護法益，應理解為存在於具 合理理由的占有。此種見解與平穩持有說相比，更進一步限制了竊盜 罪的成立範圍，也就是不限於從竊盜犯之處奪回自己之物的這一種情 形，而對於下述行為，也可能否定竊盜罪之成立。例如：在使用借貸 的情形，借方超過期限仍不歸還財物，借主便擅自收回自己之物的行 為43。
合理的持有說，其特色在於若持有人之持有，單從外觀上去觀察，
可以認定持有具備大致合理的理由，即應對該持有做保護，而不以確 實具備法律上之權利為必要。採如此見解，即不必在刑事訴訟程序進 行前，等待冗長的民事訴訟程序判斷持有人是否具有法律上之持有權 源，雖然此說之缺點就是有時會發生與實際上的民事法律關係相衝突
可以認定持有具備大致合理的理由，即應對該持有做保護，而不以確 實具備法律上之權利為必要。採如此見解，即不必在刑事訴訟程序進 行前，等待冗長的民事訴訟程序判斷持有人是否具有法律上之持有權 源，雖然此說之缺點就是有時會發生與實際上的民事法律關係相衝突