國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
意圖要素對竊盜罪實務之影響
研究生：高亦昀 撰
指導教授：張麗卿 博士
中華民國 108 年 7 月
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謝辭
只能說終於輪到我寫謝辭啦!畢竟寫謝辭的時候代表論文已經順 利通過口試了。首先，當然要謝謝我的口試委員林東教授、林書楷教 授，感謝二位口試委員不僅未嫌棄我論文內容及口試當日表現，更給 予適當的指教與讚美，讓我覺得自己真的做到了一直以來都覺得遙不 可及的碩士論文。再來，更要感謝的就是我的指導教授，張麗卿教授， 想當初大一剛就讀高雄大學財法系時，張老師還是時任系主任，而我 當啦啦隊比賽總召，因此有機會跟張老師有進一步認識(強迫張老師 一起跳啦啦隊！？)。當大學畢業順利考取高雄大學財法系碩士班後， 因為對刑事法律較有興趣，理當然要找張老師當指導教授，而張老師 也不嫌棄的願意當任我的指導教授，可說是我們緣分的延續？不過， 說真的我是對碩士論文相當害怕，也覺得碩士學位好像可有可無，因 此中間不僅休學了兩年，甚至數度覺得就退學好了。但在我休學期間， 張老師還是不斷鼓勵我，叫我回來把碩士論文完成趕快畢業，那時覺 得如果就這樣退學，好像很對不起張老師，因此就硬著頭皮復學(雖然 過程還是很痛苦，但就不提了)，並且完成了碩士論文。只能說非常謝 謝張麗卿老師對我的提攜與鼓勵，讓我真的順利完成了碩士論文及學 位。 接著就是謝謝一路來不斷叫我不要放棄，說「都已經花了兩年半 讀碩士班不覺得很可惜？」的老媽，雖然老媽妳也說過「沒有逼你唸 完啦，不想唸算了吧，你自己決定就好。」之類的話，但這對我來說 就是種莫大的壓力啊！不過我知道老媽是想要我更好，而我終於做到 啦。也要謝謝每個曾經鼓勵過我不要放棄的人，包含乾爹、女友還有 曾經一起奮鬥的奇奇(阿你到底有沒有想寫論文啊？)、啓源(謝謝你給 我很多建議)等等，其中就是陪伴我度過寫論文時期的女友，尤其是後 半段日子，工作壓力及論文壓力常常讓我心情不好，感謝妳願意接受 我的負能量及鼓勵。最後我要感謝將我扶養長大，卻在我碩一時過世 的阿嬤，雖然我沒辦法將我考上律師及碩士畢業的喜悅分享給妳，但 我相信妳一定都知道，謝謝妳。 行筆至此，還是要不免俗的還是要感謝曾經給過我幫助的每一個 人！希望未來的日子裡，大家都可以順順利利，而我也能在律師工作ii (或其他工作？)的這條道路上，克服各種難關，並期許自己能保持樂 觀積極的態度，面對未來的人生。
高亦昀
2019 年 7 月 28 日
謹誌於高雄大學法學院
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意圖要素對竊盜罪實務之影響
指導教授：張麗卿 博士 國立高雄大學法學院特聘教授 學生：高亦昀 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 本文之研究範圍為意圖要素對竊盜罪實務之影響，即刑法第 320 條 1 項條 文中之「不法所有意圖」對於竊盜罪之影響。觀察我國刑法分則財產罪章後，可 以發現不法所有意圖之要求不只存在於竊盜罪之中，在財產犯罪罪章的其他部分 犯罪也有所要求，但本文係以竊盜罪為主要論述之對象。財產犯罪在我國刑法典 中占了極大的篇幅，也是侵害個人法益犯罪中非常重要的犯罪類型之一，而多數 條文均含有「不法所有意圖」此一要素已如上述，因此不法所有意圖在財產犯罪 中具有相當重要之腳色。其中，不法所有意圖之要求對於竊盜罪可能產生的影響， 在我國學者間有許多的討論，實務上更因為不法所有意圖之要求，而對於此意圖 的有無、判斷等產生見解不一之情況，進而影響判決結果。是以，若「不法所有 意圖」此一法律概念定位不清，將使得操作適用上有所困難，進而影響竊盜罪與 相關之財產犯罪之成立與否。因此本文的目的在於釐清「不法所有意圖」此一法 律概念，並處理其對於竊盜罪究竟會產生如何之影響。 本文於第二章就財產犯罪之體系為系統性區分，並說明竊盜罪保護之法益究 竟為何；第三章就「意圖」要素為說明，分別以學者及實務見解對其內涵之理解 做統整，並說明意圖要素之發展及定位。後將不法所有意圖細分成兩個部分各別 探討，分別說明「不法意圖」及「所有意圖」之內涵為何，並進一步討論各自對 竊盜罪可能產生之影響，及實務常見難題之討論。最後提出本文之拙見，以期能 對「不法所有意圖」提出一個較實際可行的定義及標準，進而套用於實務上可能 會遇見之爭議問題。 關鍵字：竊盜罪，不法所有意圖，不法意圖，所有意圖v
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法與範圍 ... 2 第三節 本文架構 ... 2第二章 竊盜罪之定位與保護法益 ... 5
第一節 竊盜罪之定位 ... 5 第二節 竊盜罪之保護法益 ... 6 第三節 小結 ... 23第三章 意圖要素之內涵與定位 ... 27
第一節 學說上對於意圖要素之理解 ... 27 第二節 實務對於意圖要素之理解 ... 33 第三節 學說及實務見解之分析 ... 44 第四節 小結 ... 47第四章 不法意圖 ... 49
第一節 不法意圖之定義 ... 49 第二節 權利行使對不法意圖認定之影響 ... 49 第三節 民事請求權與不法意圖關係之重新檢視 ... 70 第四節 小結 ... 78第五章 所有意圖 ... 81
第一節 所有意圖之定義與兩層面 ... 81 第二節 實務上之難題-使用竊盜 ... 88 第三節 竊盜罪與毀損罪之區別 ... 96 第四節 小結 ... 102第六章 結論與建議 ... 105
第一節 結論... 105 第二節 建議... 110vi
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第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法與範圍 ... 2 第三節 本文架構 ... 2第二章 竊盜罪之定位與保護法益 ... 5
第一節 竊盜罪之定位 ... 5 第二節 竊盜罪之保護法益 ... 6 第一項 學說上之爭議 ... 7 第一款 本權說 ... 7 第二款 持有說 ... 9 第三款 折衷說（中間說） ... 10 第一目 平穩持有說 ... 11 第二目 合理的持有說 ... 11 第三目 所有權及持有說 ... 12 第二項 學說之適用 ... 13 第三項 我國司法實務之見解 ... 15 第一款 早期實務見解─持有說亦或是折衷說？ ... 15 第二款 近期實務見解... 17 第一目 本權說 ... 17 第二目 持有說 ... 18 第三目 折衷說 ... 21 第三款 實務見解剖析... 23 第三節 小結 ... 23第三章 意圖要素之內涵與定位 ... 27
第一節 學說上對於意圖要素之理解 ... 27 第一項 意圖要素之內涵 ... 28 第一款 以「目的」理解意圖要素 ... 29 第二款 以「動機」理解意圖要素 ... 30 第二項 意圖要素之定位 ... 31 第一款 意圖要素在犯罪體系理論上之定位變化 ... 31 第二款 意圖要素與構成要件故意之差異 ... 32 第二節 實務對於意圖要素之理解 ... 33 第一項 對於刑法分則犯罪構成要件中意圖要素之理解 ... 33 第一款 以「動機」詮釋意圖要素 ... 33 第二款 以「目的」詮釋意圖要素 ... 35 第二項 使用「意圖」詮釋行為人其他主觀想法者 ... 38viii 第一款 將意圖與故意交替使用 ... 38 第二款 將意圖用以詮釋刑法第 13 條一項之「有意」... 41 第三項 將意圖納入犯罪之規範要件內 ... 43 第三節 學說及實務見解之分析 ... 44 第一項 對於學說論述之檢討 ... 44 第一款 以抽象定義一體適用是否足夠 ... 44 第二款 忽略我國實務發展 ... 45 第二項 實務見解之分析 ... 45 第一款 無法對「意圖」一體適用 ... 45 第二款 對於意圖要件所提出之定義無操作可能性... 46 第四節 小結 ... 47
第四章 不法意圖 ... 49
第一節 不法意圖之定義 ... 49 第二節 權利行使對不法意圖認定之影響 ... 49 第一項 學說對於權利行使問題之討論 ... 50 第一款 否定說(認為仍具不法意圖) ... 50 第二款 肯定說(認為得阻卻不法意圖) ... 51 第三款 以債之類型為區分 ... 52 第四款 學說見解評析... 55 第二項 權利行使在實務上之認知 ... 56 第一款 完全債權之情形 ... 56 第一目 認為「得阻卻不法意圖」 ... 57 第二目 認為「仍具有不法意圖」 ... 60 第二款 不完全債權之情形 ... 63 第一目 認為「得阻卻不法意圖」 ... 64 第二目 認為「仍具有不法意圖」 ... 65 第三款 實務見解之分析與發展 ... 67 第一目 實務見解之分歧狀況 ... 67 第二目 實務見解之發展趨勢 ... 69 第三節 民事請求權與不法意圖關係之重新檢視 ... 70 第一項 立法者設置不法意圖之目的 ... 70 第一款 不法意圖即所有意圖之違法性 ... 70 第二款 設置不法意圖要件之考量 ... 71 第二項 實現債權是否得阻卻不法意圖 ... 73 第一款 所有權秩序理論之選擇 ... 73 第二款 特殊類型之處理 ... 75 第一目 請求權為不完全債權 ... 75ix 第二目 債權人超額取償 ... 76 第三目 取償標的與債之標的不一致 ... 76 第三項 本文意見 ... 77 第四節 小結 ... 78
第五章 所有意圖 ... 81
第一節 所有意圖之定義與兩層面 ... 81 第一項 所有意圖之定義 ... 81 第一款 所有意圖為主觀上之心理狀態 ... 82 第二款 以民法上所有權之概念理解... 82 第三款 消極面與積極面 ... 83 第二項 所有意圖的兩層面 ... 84 第一款 消極要素-剝奪所有 ... 85 第二款 積極要素-據為己有 ... 87 第二節 實務上之難題-使用竊盜 ... 88 第一項 使用竊盜與一般竊盜之區別標準 ... 88 第一款 返還意思之有無 ... 89 第二款 使用時間之久暫 ... 90 第三款 與所有權人相同使用之意思... 91 第四款 物之價值減損... 92 第二項 使用竊盜入罪化之可能 ... 93 第一款 使用竊盜的可罰性 ... 93 第二款 對於修正草案之評析 ... 94 第三項 本文意見 ... 95 第三節 竊盜罪與毀損罪之區別 ... 96 第一項 以是否據為己有為區分標準 ... 97 第二項 據為己有之意思在我國實務之現況 ... 99 第一款 是否存有「據為己有」意思之具體標準 ... 99 第二款 竊盜罪與毀損罪之區別 ... 100 第三項 本文意見 ... 101 第四節 小結 ... 102第六章 結論與建議 ... 105
第一節 結論... 105 第二節 建議... 110 第一項 不法所有意圖之要求 ... 110 第二項 使用竊盜入罪化與否 ... 1111
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
在觀察我國刑法典後，可以發現整部刑法典中，財產犯罪的相關 規定佔了不少的篇幅，且在實務上，財產犯罪的發生可說是非常頻繁， 其中有關竊盜罪之部分，2018 年一整年發生的竊盜案件件數就有 45,958 件，佔刑事案件總數的 16.23%1 ，由此可見，竊盜罪可說是我國 社會上最常發生的刑事案件之一，且依據各國的犯罪統計，竊盜罪在 所有犯罪中所佔的比例，亦為各種刑事犯罪之冠，其百分比總數佔 40%至 60%間2 。因竊盜罪在實務上如此頻繁的發生，因此在學者間與 實際案例上是為最常被討論與適用的犯罪類型之一，不過高比例的應 用不代表與此罪有關的問題已全數獲得解決，反之，應仍有許多未能 充分理解的難題。自然的，關於竊盜罪的研究課題有其重要性，因此 本文即以竊盜罪相關之問題為研究方向。 如上所述，財產犯罪除了在我國刑法典中佔有極大的篇幅外，也 是侵害個人法益犯罪中最為重要的犯罪類型之一，而在部分之財產犯 罪條文中，會含有「意圖為自己或第三人不法之所有」等法條文字， 也就是學者所稱之「不法所有意圖」，但何謂不法所有意圖？這個問 題是一個看似簡單，卻實為複雜的難題。但在以往大學時期修習刑法 分則課程之時，不法所有意圖此一主觀要素往往不會是太大的論述重 點，且部分學者之著作對此要素著墨甚少，不過在我就讀研究所期間， 因修習陳子平老師所開的刑事實體法裁判專題研究課程，才真正發現 到此一要素其中所蘊含的深層意義，因此引發我對於此一不法所有意 圖要素做進一步研究之興趣與動機。 在實際操作及運用「不法所有意圖」此一主觀要素的時候，會遇 有兩個層面上的困難點，第一是事實認定上之困難，因為意圖是主觀 上的構成要件，純粹是行為人主觀上的認知，因此要如何在法庭上以 客觀證據來證明行為人於行為當時，主觀上確實存有此一想法，本身 即存有訴訟上難以證明之困難；第二是法律適用上的問題，就算清楚 知道行為人的主觀想法，也有難以涵攝的問題，因為何謂「不法所有 1 資 料 來 源 ： 內 政 部 警 政 署 警 政 治 安 全 球 資 訊 網 — 107 年 整 體 治 安 情 勢 (https://www.npa.gov.tw/NPAGip/wSite/ct?xItem=90718&ctNode=12594&mp=1)。最後瀏覽日期： 2019/07/07。 2 林山田(2006)，《刑法各罪論（上）》，修訂五版，頁 303，台北市：作者自版。2 意圖」？學說上將之分為「不法意圖」與「所有意圖」，惟此兩種意圖 的標準、內涵為何？怎樣才算是主觀上具有「不法所有意圖」此一抽 象法律概念？若在此一法律概念尚未釐清之前，必定會陷入難以適用 之困境，進而造成法官在判斷是否成立相關之財產犯罪上，有所糾結。 而本文研究不法所有意圖之目的，即是試著針對第二個困難點去做解 決，使實務在面對到竊盜罪或其他財產犯罪之行為人時，在行為人主 觀上究竟有無不法所有意圖之判斷上，能有較為清楚的標準可以操作 及運用。
第二節 研究方法與範圍
本文所採行的研究法方主要為文獻探討為主軸，對於法學研究， 文獻的蒐集與閱覽有其高度重要性，尤其是透過議題爭點之分析與比 較來為研究。本文就參考文獻之部分主要以中文文獻為主，其中包含 國內出版專書、文章及論文等。而就德國法或日本法等比較法方面的 文獻資料，礙於語言能力之不足，主要是透過翻譯文獻為參考，或僅 能透過學者文獻中的轉引為大致的介紹，無法深入處理。 又所謂學說理論的實踐，不能僅限縮於學理上之討論，仍需要藉 由實務的落實方能相輔相成，因此本文除了介紹我國學說對於此議題 之見解外，亦就我國的實務見解為蒐集整理，並一一為案例說明及判 決評析，藉此瞭解實務見解對於不法所有意圖係如何去定義，及實際 案例上係如何操作，最後再透過交叉的研究，提出最為適合台灣法學 的意見，以期能有助於實務上所面臨的實際案例，得出一個較為適當 之判決。而本文所蒐集的實務見解主要以最高法院及高等法院之判決 為主，但仍會參考部分地方法院之判決。第三節 本文架構
本篇論文之架構大體而言，分成六個章節。其中： 第一章為緒論。主要係說明本篇論文研究內容之背景、問題與研 究方法作簡略介紹，並大致列出本文之架構為何，用以了解本論文之 研究範圍、研究方法和思維。 第二章為財產犯罪之體系與竊盜罪保護之法益。係先就我國刑法 典之財產犯罪做體系的介紹，接著討論本文之重點竊盜罪所保護的法 益究竟為何。由於究竊盜罪的保護法益為何，將影響竊盜行為人究竟 在客觀上是否該當竊取之要件，進而就竊盜行為之成罪與否有甚大的3 影響，因此藉由學者間對竊盜罪之保護法益的各種看法，作詳細的說 明，以利我們就後續問題之討論。 第三章為意圖要素之內涵與定位。即進入本文研究的重心，將圍 繞在意圖此一要素為說明，先說明意圖要素之內涵究竟為何，分別說 明實務見解及學說是如何去理解，接著說明意圖要素之定位，分別說 明意圖要素在犯罪體系理論之變化上，其定位是如何之變化；與意圖 要素和構成要件故意之差異。接著分別點出實務的操作與學理上之討 論，有何不足之處。 而後就此要素對於財產犯罪的行為人，於行為時之主觀上就該要素 的存否究竟會對行為人產生怎樣的影響為主要的討論。而本文是以竊 盜罪為討論之重心，討論不法所有意圖此一主觀要素之存否，對竊盜 行為人究竟會產生何種影響，該行為人所為的竊盜行為究竟是否應成 立犯罪，是否屬於竊盜罪所處罰的範疇，乃至法院就該行為人之行為 應作成如何之判決。因此後續將對於「不法所有意圖」分成「不法意 圖」及「所有意圖」為討論。 第四章為不法意圖。首先說明不法意圖之定義為何，緊接著討論 實務上就該要素最常發生的影響為討論重點，該常見的爭議即竊盜行 為人主觀上認為其行為係基於權利之行使時，究竟有無不法意圖之存 在。分別說明對此爭議在學理上與實務上之想法為何。而該行為人之 所執之權利又可細分為民法上所謂的完全債權與不完全債權，並進一 步就兩者對於不法意圖之判斷有無不同為分析。最後試圖去重新檢視 民事求償權與不法意圖之間的關係究竟為何，並提出本文之拙見。 第五章為所有意圖。首先說明所有意圖之定義為何，再藉由所有 意圖之兩層面去做分析，即分別以「消極層面」與「積極層面」去討 論兩層面分別對於竊盜罪的影響。在消極層面主要以實務上常見的使 用竊盜為案例說明，亦即以使用竊盜為討論核心，不僅說明何謂使用 竊盜，並提出其與普通竊盜之區別標準，最後再討論使用竊盜應否入 罪化。而在積極層面則將竊盜罪與毀損罪的區別，作為討論重點，並 詳細說明兩罪之差異，及論罪標準為何。 第六章為結論，結論部分將整合以上各章所提出爭議，並就本文 之研究提出自己的看法，且試著提出一個較為可行的合理結論。並就 相關之立法方針，給予建議。
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第二章 竊盜罪之定位與保護法益
因本文所要論述者乃意圖要素對之竊盜罪影響，因此在進入正題 之前，有必要先就竊盜罪之法律定位做說明。此外，關於竊盜罪之保 護法益究竟為何，至今仍係學者間對於竊盜罪所討論之一大重點，因 此關於竊盜罪之保護法益，亦有先為分析及論述之必要。故本章節乃 以此二部分先為討論。第一節 竊盜罪之定位
我國法律原則上係採「私有財產制度」，而在此制度之下，財產 對於個人生存及生活是不可或缺的基礎，因此財產權乃屬我國憲法第 十五條所要保護的範疇，並與生命、身體、自由等權利，一同成為刑 法所保護之法益之一。而刑法分則中與財產法益保護有關的即為「財 產罪」，又所謂財產罪係指侵害他人財產為內容之犯罪，竊盜罪即為 典型的財產犯罪。而觀察我國刑法分則各編章規定後，可以發現財產 犯罪佔了刑法分則中的相當篇幅。此外，立法者也因不同的財產犯罪 類型，設計出不同的犯罪構成要件，其中竊盜罪等部分財產犯罪之構 成要件，皆含有「不法所有意圖」此一構成要件要素，即法條文字中 的所稱「意圖為自己或第三人不法之所有」。 在我國刑法分則財產罪章之財產犯罪中，構成要件要素含有「不 法所有意圖」的是「取得罪」之部分，而所謂取得罪，是指行為人主 觀上係出於「取得意圖」而違犯的財產犯罪。其中，取得意圖之有無， 也將取得犯罪與毀損犯罪區隔而開，亦即竊盜罪等取得罪與毀損罪最 大的差別，即在於行為人主觀上取得意圖之有無，行為人若對於行為 客體並無取得意圖時，至多僅能論以毀損犯罪，無法論以取得犯罪。 又竊盜罪等取得罪之行為人，犯罪目的主要在於取得他人之物，並非 獲得利益，因此行為人所取得之物，即使係毫無經濟利益可言之物， 仍應論以竊盜罪名，例如甲竊取心儀女子之照片一張，雖該照片可能 毫無經濟利益，然甲之行為仍會構成竊盜罪等取得犯罪3。 本文以下以圖表繪製之方式4 ，以配合上開說明。此圖表將我國刑 法分則中之財產犯罪為清楚之分類，並清楚說明「竊盜罪」究竟定位 於財產犯罪中之何處，且可以發現「不法所有意圖」除了存於竊盜罪 3 林山田，同前註 2，頁 301-302。 4 陳子平(2017)，《刑法各論（上）》，三版，頁 368，台北市：元照出版。6 中，在其餘之取得犯罪也同樣是被要求的。 按上述財產犯罪之分類體系可知，我國刑法分則之財產犯罪中， 構成要件含有「不法所有意圖要素」之罪者是取得罪部分，而取得罪 主要犯罪有竊盜罪、搶奪罪、強盜罪等等，其中刑法第 339 條一項之 詐欺取財罪，雖然法條明文規定行為人主觀上需有不法所有意圖之存 在，惟有學者有認為詐欺罪與取得罪尚屬有間，因詐欺罪法條所規定 的不法所有意圖，係指「不法獲利意圖」，亦即行為人必須具有為自 己或第三人獲取違法財產利益的不法意圖，方能論以詐欺罪。因此詐 欺罪所含之意圖實際上是追求客觀違法的財產利益的意圖5 ，並非僅 係意圖取得他人之物。不過亦有學者為不同之見解，仍應將詐欺罪歸 類為取得罪之一種，行為人主觀上具有取得他人之物的不法所有意圖 時，即可成立詐欺取財罪6 。
第二節 竊盜罪之保護法益
竊盜罪所要保護之法益為「財產權」，應毫無疑義，惟所謂財產 權要保護之範圍，究係要保護物的所有權？還是保護持有人對於持有 物享有之利益？亦或是兩者皆予以保護？此疑問即以下所要論述之 重點，亦為學者間有所分歧之重要爭議。 5 林山田，同前註 2，頁 462。 6 甘添貴(2004)，《體系刑法各論（第二卷）》，修訂再版，頁 300，台北市：瑞興出版。7 竊盜罪為財產罪之一，而所謂財產罪乃指侵害個人財產為內容之 犯罪。基於我國是採「私有財產制度」，而在此制度下，財產是個人 生存及社會活動之根本基礎，因此個人財產權不僅受到憲法第十五條 之保障，個人財產的保護亦成為刑法上的重要課題之一7 。又刑法的功 能之一，即為法益之保護8 ，而竊盜罪等財產犯罪所要保護的法益當然 是「財產法益」，然而所謂的「財產」，其意義為何？在德國，關於此 議題主要是在處理不法原因給付與詐欺罪成立與否的問題上，因為如 何掌握詐欺罪要件的財產損害，從早期以來即有不同的見解；而在日 本，對財產罪的保護法益問題，則集中在取得罪之保護法益為何，尤 其是在竊盜罪保護法益為何之議題上，呈現出見解分歧之情況9 。此節 以下將針對與本文較有直接關係的後者，做詳細的說明與討論，並將 各學說之見解套用於案例之中，並分析各說之結論有何不同，以及彼 此間之關聯性，接著再評析實務判決對此議題是採如何之看法，是否 與學者見解相同呈現分歧之狀況。 第一項 學說上之爭議 在日本刑法中財產犯罪的核心，就是以「竊盜罪」為首要的「奪 取罪」，因此在日本有關財產犯罪的保護法益，都是以奪取罪的保護 法益為何為討論重點，而所謂的奪取罪，是指侵害被害人對於財物之 持有的犯罪，最典型的即竊盜罪10 。竊盜罪的實行行為即行為人侵害 被害人對於財物的持有，惟問題在於，侵害持有究竟是侵害了被害人 如何之權利？對於此爭議，學界存有不同之見解，向來有本權說、持 有說及折衷說之爭。以下便就此等不同學說分別做說明，並以案例之 適用，說明此等不同見解之立論基礎及各自差異為何。 第一款 本權說 採本權說者，即主張以竊盜罪為首的奪取罪（搶奪、強盜罪等等）， 是以持有為基礎的所有權及其他本權（質權、留置權、借貸權等等） 作為保護法益；簡言之，就是以民法上所承認之財產權利作為保護法 益。此說的理由在於近代的市民社會，是以所有權的絕對性作為基礎， 且將竊盜罪理解為以持有的侵害作為手段而侵害他人所有權的犯罪， 7 陳子平(2010)，〈財產罪的重要課題:第一講-財產罪的保護法益〉，《月旦法學教室》，第 88 期 ，頁 55。 8 林山田(2008)，《刑法通論（上）》，增訂十版，頁 52，台北市：作者自版。 9 陳子平，同前註 7，頁 55。 10 陳子平，同前註，頁 57。
8 惟僅以所有權作為保護法益的話，將使得所有權人任意將借予他人之 物擅自取回之行為（由於沒有侵害所有權）也不構成竊盜罪，如此之 結論並非妥當，因此竊盜罪所保護之法益除了所有權之外，亦將租賃 權、質權及典權等民法上權利列入「本權」的範圍內，與所有權作相 同的保護11 。又此說是以民法上之財產權概念作為法益保護之認定基 礎，即依照民法之觀點加以判斷應受保護之法益範圍為何，與德國學 界所倡導之「法的財產」概念雷同12 ，對於財產權之侵害，重視其結果 反價值。故具有民法上財產權利之行為人行使其權利時，縱使手段不 合法，然因為就行為結果而言，並未違反財產分配之法秩序，因此無 從成立財產犯罪，即所有權或其他本權人，自小偷之處將盜贓物取回 之行為，無法成立竊盜罪13 。 我國學者有採此說見解者，其對此說有更進一步的闡明，認為竊 盜罪所侵害的法益應該是「所有權的利益14 」。其所謂的所有權利益， 是指所有權人基於民法上對於所有權的法律規範，而在事實上可享有 的利益而言15 ，當所有權人的所有物被竊取後，即事實上對於所有物 之喪失，所以侵害到所有權的完整行使，所有權人應是唯一可能的被 侵害人16 。另外有學者補充說明，認為刑法的保護法益以民法的權利 概念去理解時，並非專指抽象的法律權利，而是側重於所有權人得以 任意處分其所有權之物的權利，基於此權力基礎，所有人可以任意利 用、處分其物，亦可排除他人之干涉，而這層關係或地位本質上正是 所有人與自己所有物互動的自由性17 ，因此竊盜罪應以所有權作為保 護法益。 然而，採此說時，對於無合法權限者的持有（占有），將被認為 非刑法上所要保護之情況，因此不受刑法所保護，本權者得以自力將 遭竊之物加以奪取，該自力救濟者不屬竊盜罪的範疇18。因此若採此 11 陳子平，同前註 4，頁 370-371。 12 所謂法的財產概念是指，刑法所應保護的財產，僅限於法律上保護的利益，即基於民事法上的 權利。可參閱陳子平，同前註 7，頁 55。 13 甘添貴(2014)，《刑法各論（上）》，修訂四版，頁 207，台北市：三民出版。 14 黃榮堅(1995)，〈做賊喊抓賊〉，《月旦法學雜誌》，第 2 期，頁 47；許恆達(2012)，〈盜用存摺 提款與不法所有意圖-評最高法院一○○年度台上字第三二三二號判決〉，《月旦裁判時報》，第 16 期，頁 61；陳樸生(1985)，〈談財產犯罪之保護法益〉，《刑事法雜誌》，第 29 卷第 4 期，頁 12-14；蔡聖偉(2008)，〈財產犯罪：第二講-竊盜罪之客觀構成要件〉，《月旦法學教室》，第 73 期，頁 53；許則天(2018)，《刑法各論(一)：財產法益篇》，二版，頁 20-21，台北市：新學林 出版。 15 黃榮堅(1999)，〈財產犯罪與持有關係〉，《台灣本土法學雜誌》，第 5 期，頁 143；古承宗(2014)， 〈論竊盜罪之竊取〉，《月旦法學雜誌》，第 228 期，頁 235。 16 黃榮堅，同前註 14，頁 47。 17 古承宗，同前註 15，頁 235-236。 18 西田典之 著，王昭武、劉銘祥 譯(2012)，《日本刑法各論》，初版，頁 182，台北市：元照出
9 說，勢必將造成自力救濟行為之頻繁發生，而導致法秩序的混亂19 。 除此之外，採此學說也意味著，必須有「本權」遭受侵害，才可能構 成竊盜罪，因此在刑事裁判當中，必須先行判斷民事法上的法律關係， 以便確認有無本權遭受侵害，如此一來可能會造成刑事訴訟程序過於 複雜及冗長，不利於訴訟之進行20 。 第二款 持有說 採持有說者，係強調物之「持有人」對於物的「事實上支配力」， 認為應該以財物的持有（對於財物的事實上支配），作為財產犯罪之 保護法益，即單純的對於財物之持有利益為保護，至於在民法等民事 法律上，究竟有無合法之持有權源，則非所問21 ，因為刑法第 320 條 以降，財產犯罪條文之行為客體，均僅規定「他人之物」，至於該他 人究竟有否法律上之正當權源而占有該物，未加以要求22 。如此主張 之理由在於，資本主義高度發展的現代社會，民事法律關係往往較為 複雜，因此產生了保護脫離本權持有之必要23 。此說與德國學界所主 張的「經濟財產說」概念24 相似，重視行為反價值25 。詳言之，隨著時 代的變遷，對於財物之持有重要性提高，因此應以財物的持有作為保 護法益，即便未侵害到所有權或其他本權，亦應成立竊盜罪。日本的 判例態度，在戰前採本權說的立場，而戰後改採持有說的立場26 。而 在日本學界，為了與後述的平穩持有說、合理的持有說做區別，將此 說稱為「純粹持有說」27 。 我國學者有採此說立場者，而其理由在於：其一，所有與持有日 漸分離。雖然保護所有權或其他本權是財產犯罪的終極目標，但因為 現代社會經濟高度發展，財產之權利義務關係日趨複雜，利用型態亦 版。 19 洪瑋嬬(2010)，《財產犯罪中之所有意圖-以竊盜罪為中心》，頁 13，國立政治大學法律學研究 所碩士論文。 20 洪瑋嬬，同前註 19，頁 12。 21 甘添貴，同前註 13，頁 208；林東茂(2018)，《刑法法則》，一版，頁 123，台北市：一品出版； 鄭善印(2008)，〈刑法財產罪之保護法益─以竊盜罪及侵占罪為例〉，《月旦法學雜誌》，第 163 期，頁 38。 22 曾淑瑜(2017)，《刑法分則實例研習-個人法益之保護》，修訂四版，頁 202，台北市：三民出 版。 23 前田雅英 著，董璠輿 譯(2000)，《日本刑法各論》，初版，頁 155，台北市：五南出版。 24 所謂的經濟財產說，是以經濟價值或利益本身作為財產罪的保護法益，凡現存（與民法上權利 關係無關連）的經濟利益都係財產罪的保護法益。可參閱陳子平，同前註 7，頁 56。 25 甘添貴，同前註 13，頁 208。 26 前田雅英 著，董璠輿 譯，同前註 23，頁 155。 27 洪瑋嬬，同前註 19，頁 14。
10 逐漸多樣化，使得所有權與持有權分屬不同主體已普遍存在，故財物 持有本身之經濟價值，已成為刑法必要保護的對象；其二，持有之和 平秩序。因為財物係基於如何之權利所持有，一般人難以就持有之外 表窺究至知，且持有事實之支配關係，縱為非法持有，但一經持有即 成為社會之和平秩序，如予侵犯，仍屬破壞社會現存之和平秩序，有 處罰之必要。其三，判例態度，實務自大理院以來均採此說28 。另有學 者進一步認為，所有物離開所有人之持有時，所有人已無法受到法律 之保護矣，而法律所保護者，即持有該物者29 。 惟有學者對於此說有所批評，其主要批評之重點如下：其一，雖 然竊盜罪以破壞持有為要件，惟這和竊盜罪就是要保護持有人之持有 利益，兩者之間無法畫上等號30 ；其二，因為持有說保護持有，所以即 使是明顯不法利益的持有，依此說，刑法也必須保護之，這樣的結論 與維持社會秩序這個刑法之目的有所背道而馳31 ；其三，若民事上不 值得保護的利益，特別是一些很明確的不法利益，都加以保護的話， 不僅違反法秩序統一性的思想，並且違反刑法保護正當利益的本來目 的，即「不管極端的經濟的財產概念對於財產法益的保護是太寬或太 嚴，它都造成了整個法律體系內部的評價矛盾」32 ；其四，在刑法的財 產罪章，突然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護， 不免有所突兀33 。 第三款 折衷說（中間說） 在日本學說的討論上，因為本權說與純粹的持有說各有優缺點， 而其原因就在於隨著社會的複雜化，事實上的持有是否基於合法的權 源，單就客觀上無法明確辨別，尤其在財物受侵害的時點，要一一的 確認該持有是否基於正當權源幾乎是不可能的，因此有必要對於本權 說加以修正。另外，對於主張明顯違法的持有也有保護必要的純粹持 有說，過度的保護了違法持有，與刑法所要維持社會秩序之目的有所 違背，因此也被學者認為有修正的必要34 。是以，目前日本的學者多 採調和兩種極端學說的折衷理論，而主要目的不外乎係為了為調和刑 28 甘添貴，同前註 13，頁 208-209。類似觀點如：鄭善印，同前註 21，頁 38-39。 29 蔡墩銘(2009)，《刑法各論》，修訂六版，頁 152，台北市：三民出版。 30 黃榮堅，同前註 14，頁 47。 31 洪瑋嬬，同前註 19，頁 13。 32 黃榮堅(2003)，《刑法問題與利益思考》，一版，頁 95，台北市：元照出版。 33 黃榮堅，同前註 14，頁 47。 34 陳子平，同前註 4，頁 371-372。
11 法的法益保護原則和禁止自力救濟原則35 。以下即分別介紹我國及日 本學界較為著名之相關學說。 第一目 平穩持有說 此說主張，基本上竊盜罪等奪取罪是以「持有」作為保護法益並 無疑義，但並非所有的持有都受法律之保護，而是以「平穩（和平） 的持有」、「初看並無法認為是不法持有的財物持有」或「從一般人或 行為人的立場而言大致上是平穩的持有」作為保護法益36 。例如在租 賃期中斷之後，仍然繼續持有租賃物之持有人，其持有也應該被保護 37 。簡言之，此說係以持有之保護為出發點，僅進一步將持有之範圍 加以限縮，故亦稱為「限縮持有說」38 。 換言之，此說認為奪取罪所保護之法益，固以「持有」為主，惟 對於持有無條件地加以保護亦非妥適，因此有必要將持有的概念加以 相對化討論之。以小偷偷走他人之物為例，小偷於偷取他人之物一段 時間後，縱使屬於違法的持有，也可能形成「平穩的持有」，因此若 原先的被害人（所有人）從小偷那將所有物取回，亦屬侵害持有，但 為了處理如此不公平之現象，採平穩持有說者即認為小偷對於原所有 人之持有並非「平穩」，不得以之對抗原所有人，但小偷就贓物對於 原所有人以外之第三人，仍屬平穩持有，仍受竊盜罪之保護39 。惟對 於此說之主張，有學者認為在「持有概念的相對化」認知下，持有會 因相對人的不同而導致存在或不存在，是很奇怪的事情，因為持有應 是客觀上存在或不存在的問題，兩者必居其一，不能因相對人的不同 而有所變動40 。 第二目 合理的持有說 此說之立場，主要是針對本權說「必須在刑事裁判中判斷民事權 利義務法律關係」的批評，認為對於具備有合理的可能性存在民事法 上得以承認之利益的持有，即使無法確認此一持有背後是否真有適法 之權源，如此之持有也是刑法所要保護之利益41。亦即除了一望即知 35 洪瑋嬬，同前註 19，頁 15。 36 陳子平，同前註 4，頁 372。 37 洪瑋嬬，同前註 19，頁 19。 38 陳子平，同前註 4，頁 372。 39 陳子平，同前註 4，頁 372。。 40 前田雅英 著，董璠輿 譯，同前註 23，頁 157。 41 洪瑋嬬，同前註 19，頁 18。
12 的不法持有外，其餘「可能具備合法權源」之持有皆應受到刑法之保 護42 。有學者更進一步說明，竊盜罪的保護法益，應理解為存在於具 合理理由的占有。此種見解與平穩持有說相比，更進一步限制了竊盜 罪的成立範圍，也就是不限於從竊盜犯之處奪回自己之物的這一種情 形，而對於下述行為，也可能否定竊盜罪之成立。例如：在使用借貸 的情形，借方超過期限仍不歸還財物，借主便擅自收回自己之物的行 為43 。 合理的持有說，其特色在於若持有人之持有，單從外觀上去觀察， 可以認定持有具備大致合理的理由，即應對該持有做保護，而不以確 實具備法律上之權利為必要。採如此見解，即不必在刑事訴訟程序進 行前，等待冗長的民事訴訟程序判斷持有人是否具有法律上之持有權 源，雖然此說之缺點就是有時會發生與實際上的民事法律關係相衝突 之強況，但是因為能在刑事訴訟程序中，免除判斷被害人的持有到底 是否具備民事法律正當權源之麻煩，有效減少刑事訴訟程序之冗長與 複雜，並加速刑事訴訟程序之進行。 第三目 所有權及持有說 我國有學者認為，竊盜罪行為人所破壞之法益，計有物的所有權 及持有權二者44 。其理由在於日常生活中，物並非恆久保持在所有權 人的持有之中，常因法律上或事實上的需要，由所有權人以外的第三 人持有之。而此等第三人對於持有物，擁有事實上支配權與監督權， 因此持有物一旦被竊，持有人的持有法益亦將受侵害，因此為維持社 會秩序，持有人的持有權亦應列為竊盜罪的保護客體45 。而關於被害 人認定方面，則認為物若是在所有權人以外之人持有中被竊者，則竊 盜罪的被害人包含物的所有權人及持有人二者；但若物是在所有權人 持有中被竊，則被害人僅所有權人一人，並不會因為刑法創設了持有 的概念，而將所有權人持有之物被竊的情況，也認為是所有人與持有 人的雙重被害46 。惟所有權人在取回被他人持有支配之物時，因為該 物並非「他人的動產」，因此無由成立竊盜罪47 。由此可知，當所有權 與持有權相衝突時，持有權應有所讓步。 42 洪瑋嬬，同前註 19，頁 17-18。 43 西田典之 著，王昭武、劉銘祥 譯，同前註 18，頁 190。 44 林山田，同前註 2，頁 303。 45 林山田，同前註 2，頁 304。 46 林山田，同前註 2，頁 303。 47 林山田，同前註 2，頁 309。
13 而日本學者也有採此說之見解者，其認為此說基本上是採本權說 的立場，然有關竊盜罪之保護法益究竟為何，仍應依據各種不同情況， 判斷行為人或被害人哪一方具有更值得保護的優越利益，再加以認定 之。因此主張：一、在通常情況下，「所有權及其他本權」與「持有」 並非處於相互排斥，因此本權與持有雙方皆為保護法益。二、在本權 與持有權有衝突時，僅「有權源依據的持有」才能對抗「本權」，若是 明顯的違法持有則必須在本權之前讓步，因此本權屬於竊盜罪首要的 保護法益，持有則為次要的保護法益。三、例外地在單純的持有，也 可被視為保護法益的情況，即竊取被禁止所有之違禁品的情況48 。 第二項 學說之適用 依通說見解，刑法的目的之一在於保護法益，其中竊盜罪所保護 的法益即為「財產法益」，然而竊盜罪之財產法益保護「範圍」究竟 為何，由前述學說之討論可知，學者間就此等問題存有多種不同見解。 因此以下就三種不同之案例情況，將各學說之論點加以套用，分別探 討各情況之竊盜行為人，在各學說之見解下是否應論以竊盜罪名，並 說明各說間之差異為何。 1、當竊取行為之行為人具有權利(所有權)之情況 此情況是指他人違法持有自己（所有人）所有物的情況，因為該 竊取行為人（所有人）對於持有人（竊賊）所持有之物存有所有權， 因此當所有權人取回該被竊物品時，是否應論以竊盜罪嫌？ 在此情況，若依本權說的主張，由於該相對人(即竊賊)對於持有 物之持有並無法律上正當權源，因此當所有人取回所有物時，並未破 壞他人之法律上本權，所以其行為並無法成立竊盜罪名。若依持有說 之立場，雖相對人(即竊賊)對於持有物是屬不法之持有，但其持有之 狀態仍應受法律之保護，因此所有人竊回其所有物之行為，仍屬破壞 相對人持有狀態之行為，單就法益保護層面來看仍應有成立竊盜罪名 之可能，但此時須注意竊取行為人所竊之物，是否屬構成要件中所規 定之「他人之物」，若否，則仍然無從成立竊盜罪名；此外，竊取行為 人(即原所有人)主觀想法上有無不法意圖，亦須加以判斷。又若依照 折衷說之見解，會因為各學說間之差異，而有不同之論述及認定，以 48 洪瑋嬬，同前註 19，頁 16。曾根氏稱自己的見解為「修正本權說」，我國學者陳子平老師也將 曾根氏的見解稱為「修正本權說」，見陳子平，同前註 4，頁 373。但本文認為此說與所有權及持 有權說之見解相同，故分類於此。
14 平穩持有說之看法，因相對人(即竊賊)就其所竊(持有中)之物，對於原 所有人而言，並非一個穩定的持有狀態，因此原所有人竊取所有物之 行為，並無破壞相對人之穩定持有，並無法論以竊盜罪名；以合理持 有說之立場，相對人(即竊賊)與竊取行為人(即原所有人)間之關係，屬 一眼即可認為相對人之持有不值得被保護，因此原所有人之竊取行為 並不會成立竊盜罪；依所有權及持有權說之主張，相對人(即竊賊)之 持有無法對抗原所有人，應肯認所有人具有優越利益的存在，因此原 所有人之竊取行為亦不成立竊盜罪。 2、竊取行為人與持有人雙方皆無權利之情況 此情況係指，竊取行為之行為人並非竊取物之原所有權人，竊盜 被害人對於被竊物品，亦無合法持有之權利，亦即持有物被竊並無本 權受侵害之情形。例如第三人竊取竊盜犯人持有中之贓物。 於此情形，依本權說之立場，由於被害人對於持有物之持有是屬 於違法之持有，並無持有之正當權源，因此該持有物被竊時，竊盜行 為人並未侵害其所有權或其他本權，應無從成立竊盜罪。若依持有說 之立場，凡事實上之持有，不論合法或違法，皆屬竊盜罪所保護之法 益，因此竊盜行為人之行為，確實破壞了相對人之事實上持有狀態， 應論以竊盜罪嫌。若依折衷說，不問係採平穩持有說（竊盜犯人對於 贓物的持有，從第三人之角度看之，仍是平穩的持有）、合理持有說 （竊盜犯人對於贓物之持有，就第三人之角度而言，仍屬於合理的持 有），或所有權與持有權說（竊盜犯人對於贓物之持有，仍受刑法之 保護），第三人之竊取行為，皆可成立竊盜罪名。 3、竊取他人違禁物之情況 所謂違禁物是指法律上所禁止持有之物品，例如槍砲彈藥、毒 品等。由於法律規定不得持有此等物品，因此持有人在法律上並無 正當所有、持有之權利，亦即持有人對於此等違禁物，並無適法之 本權。然此等違禁物是否得為財產犯罪之客體，又是否受法益之保 護，則成為疑問。例如竊賊從非法持有毒品之人，竊取該毒品，是 否應成立竊盜罪嫌？ 於此情形，依本權說之立場，若被害人所擁有之違禁物被竊賊 竊取時，由於被害人對於違禁物之持有並不具備法律上正當權源， 自無本權受侵害，亦即無刑法所保護之法益受侵害，因此該竊賊既 未侵犯被害人之本權，自不成立竊盜罪。不過有認為該違禁物雖無 持有之法律權源，但該違禁物並非遺失物或脫離本人之物，仍得成
15 立竊盜罪49 。若依持有說之見解，凡事實上之持有，不論合法與否皆 為竊盜罪所保護之法益，即使是明顯的違法持有，仍受到刑法所保 護，因此該竊賊之行為既然確實侵害了持有人之持有，本應成立竊 盜罪。而依折衷說之任何一種立場，皆認為應成立竊盜罪，其理由 在於即便是違禁物，也須經由一定之法律程序才可沒收之，因此在 尚未經法律程序沒收之前，仍應肯認違禁物之財物性及持有人之持 有狀態，並且受刑法之保護50 。 綜上所述，將不同之學說適用於三種不同之案例後，就各說之 結論來看，可以發現本權說與持有說之立場是明顯對立的，因為兩 學說適用之結果，幾乎係呈現完全相反之結論。而折衷見解之各種 學說間，雖然各說之論點不致相同，但就結論而言，大致係趨向一 致的。因此就各種學說適用之結果差異性觀之，可以得出一個粗淺 之結論，即折衷說之立場及提出，應是為了調和本權說與持有說之 間的差異，並使兩者能夠較為趨近而提出之見解，但同時亦維持了 法秩序的統一性51 ，使理論適用之結果不至於嚴重違背法秩序。 第三項 我國司法實務之見解 關於竊盜罪的保護法益究竟為何，我國司法實務究竟是採取何種 立場？以下列舉相關之實務見解，先以早期與近期實務見解為區分， 再以立場之不同為標準，將近期實務見解分類。又雖然實務見解對於 竊盜罪保護法益為何之論述，並無如同學者見解一般，明白說明採取 何種學說立場，惟詳細觀察個判決要旨之內容後，仍可發現各判決之 立場為何，因此以下將羅列實務判決，並詳細說明案例事實、判決要 旨及本文評析。最後在就我國司法實務對於此議題之見解為綜合之說 明。 第一款 早期實務見解─持有說亦或是折衷說？ 關於竊盜罪之保護法益為何，早期實務見解之要旨皆較為簡短， 無法從中得知完整案例事實，不過從見解要旨中能得知其立場為何， 以下簡單臚列一些實務見解，後再對於此些見解做評析，評析早期實 務見解究竟是如何理解竊盜罪保護法益之範圍，係採取類似於何等學 說之立場： 49 陳子平，同前註 4，頁 378。 50 陳子平，同前註 4，頁 378-379。 51 陳子平，同前註 4，頁 379。
16 1、最高法院 25 年度刑庭決議（三） 「竊取他人之違禁物(如鴉片菸土)，應依第三百二十條第一項處 斷，其有強盜、詐取、侵占違禁之物者，亦依各該本條論科。」。 2、司法院院字第 2348 號解釋 「竊盜罪之標的物，不以非違禁物為限，鴉片雖係違禁物品， 竊取之者仍應成立刑法第三百二十條第一項之罪。」。 3、最高法院 24 年上字第 3340 號判例 「上訴人於竊得煙土後，賣錢花用，顯又觸犯販賣鴉片罪名， 如果販賣鴉片即為其行竊之結果，自應從一重處斷。」。 (1) 見解共同要旨 上述實務見解之內容要旨，有一明顯之共通處，即皆認為當竊盜 行為人所竊取之標的，係他人所持有之違禁物(即判決中之鴉片)時， 應認為行為人之竊取他人鴉片行為，仍然涉犯刑法竊盜罪名，不得應 竊取標的係法律規定之違禁物，即將行為人之竊取行為排除於竊盜罪 範疇之外。換言之，違禁物持有人對於違禁物之事實上持有，仍屬竊 盜罪保護法益之範疇，受刑法竊盜罪之保護。 (2) 見解評析 上開所列之實務見解，因屬於較早期之文書資料，故詳細之案例 事實已無從查詢得知，然觀察上述所列之早期實務判決共同要旨後， 可以明顯看出法院對於行為人竊取他人持有之違禁品行為，認為行為 人仍應論以竊盜罪名，亦即法院認為竊盜行為人對於他人違禁品之竊 取，依然可以成立刑法上之竊盜罪，不因竊取之標的物屬法律上之違 禁品而有所不同。異言之，違禁物持有人對於違禁物之事實上持有， 與一般物品持有人之持有相同，皆為竊盜罪保護法益之範疇，受刑法 竊盜罪之保護。 而從此等見解之內容，可以確定早期實務見解並非採取「本權說」 之立場，因為本權說之立場是保護民事法上之所有權人或其他持有權 人之所有權或持有權，然而鴉片等違禁物既為法律上所禁止持有之物 品，要難認持有人具有法律上正當之所有權或持有權，而得以受法律 之保護。反之，依持有說及折衷說之立場，認為縱使違禁物持有人對 於違禁物並無法律上之正當持有權源，然持有人對違禁物仍處於事實
17 上持有之狀態，而此狀態亦受刑法竊盜罪之保護。然而，上開早期實 務見解究竟係採「持有說」或「折衷說」等其他見解，單從文字結構 無法清楚看出及分辨，因為除本權說以外之說法，皆認為竊盜行為人 破壞違禁品持有人之事實上持有狀態，已侵害竊盜罪所要保護之財產 持有法益，應成立竊盜罪。 第二款 近期實務見解 近期實務見解對於竊盜罪保護法益為何之議題，不同於上述之早 期實務見解，呈現較為分歧之情狀，學者所提出之本權說、持有說至 折衷說之立場，皆有所採，雖判決內容未明白說明就此問題是採取學 說之何種立場，但仍然可從判決所用之文字，分析審判者究竟是如何 認定此問題。以下就不同立場之實務見解為剖析，並將其歸類： 第一目 本權說 1、最高法院 97 年台上字第 3867 號判決 (1) 案例事實 甲、乙二人夥同其餘男子約 10 人，基於共同意圖為自己不法之 所有之意思，一同攜帶砍伐工具進入林務所管理之森林內，盜伐樹木。 其中甲為了將樹木順利載運下山，乃當場將木材一一切割成，並丟入 旁邊之溪流，使其順流而下，乙再至溪流下游打撈並載離。嗣二人被 警方查獲並逮捕，並認被告 2 人涉有森林法第 52 條第 1 項第 4 款、 第 6 款之加重竊取森林主產物罪嫌。 (2) 判決要旨 刑法之竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；而故 買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二 者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官既僅就竊盜事實為 起訴，法院自不得另行認定贓物罪之部分。又竊盜罪所破壞之財產法 益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵 占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害 之法益，顯有不同。 (3) 判決評析
18 雖然此判決主要所要處理之部分，屬於刑事訴訟法之不告不理議 題，並就竊盜罪與贓物罪之構成要件為論述及做區別。不過此判決亦 附帶說明了竊盜罪與贓物罪之保護法益區別為何，其中，此最高法院 之判決明白說明了竊盜罪所破壞之財產法益，為「動產之所有權與持 有權」，而由此判決所稱之「所有權與持有權」部分，應可明確認為 判決係採「本權說」之立場，亦即將竊盜罪所要保護之法益，限縮於 被害人的「所有權」及「其他本權」，而不包含其餘事實上持有人之 持有，是從此判決對於竊盜罪保護法益內容之描述，應可認法院係採 取類似於本權說之立場。 第二目 持有說 1、法務部（88）法檢字第 002636 號 (1) 案例事實 甲之車輛停放在花蓮市區時，遭乙竊取後供自己做為交通工具使 用。某日乙駕駛該竊來之車至花蓮縣吉安鄉，並將該車暫停於路邊， 嗣丙基於為自己不法之所有之意圖，趁乙不注意之際開走該車供己使 用，則丙應成立何罪？ (2) 問題爭點 就丙之行為應如何論罪。甲說認為：丙應論以刑法第 337 條之侵 占遺失物罪，因為該甲之車輛被乙竊取後，對甲而言已屬遺失物，故 丙之行為應成立侵占遺失物罪；乙說則認為：竊盜罪之客體不以他人 所有物為限，即使客體為他人因犯罪而取得之動產仍屬之，因此若竊 盜行為人基於不法所有意圖，取走他人因犯罪而取得並支配中動產， 仍應成立竊盜罪。因此本件甲之車輛雖由乙竊取並持有中，然丙將該 車輛開走，使車輛脫離乙之事實上支配，仍屬竊盜犯行，應成立竊盜 罪。且丙開走車輛之行為，外觀係竊取他人之車輛，主觀亦基於行竊 之意思，尚難因該車實際上係為乙不法持有中，即論以較輕之侵占離 本人所持有之物罪。 法務部研究意見：按竊盜罪之保護客體為何，我國多數學者主張 為「物之現實持有狀態」，即對物之持有支配關係，其中持有人對於 物之支配關係是否合法，則非所問。故如竊取他人竊得之贓物者，仍 應成立竊盜罪，不因竊取客體是否為贓物而有所不同。 (3) 見解評析
19 上開法務部之法律問題研究意見，認為竊盜行為人只要侵害相對 人之「事實上支配關係」，且不論相對人之支配關係是否具有正當權 源，行為人皆應成立竊盜罪名。而此等法律意見之內容及立場，明白 說明了縱使行為人所竊取之客體，係他人非法取得之物，即持有支配 關係不具有正當權源，行為人所竊取之物既由相對人實際支配中，行 為人就應為其竊取「他人之物」的行為，負刑法第 320 條 1 項之竊盜 罪名。換言之，竊盜相對人不合法之持有支配關係，仍屬竊盜罪所要 保護之法益。而此等見解，明顯是採「持有說」之立場，因為只要持 有人之持有支配關係，受竊盜行為人之侵害時，不論持有人之持有是 否具有正當適法權源，皆屬竊盜罪保護法益之範疇，竊盜行為人皆應 成立竊盜罪名。 又上開法務部法律意見中，表示我國多數學者皆採此種見解，即 持有說之立場，不論竊盜相對人對於竊盜客體之持有支配關係何法於 否，皆屬竊盜罪所要保護之法益。惟由前述學說見解之討論，可明顯 發現我國學者間對於竊盜罪保護法益究竟為何之議題，仍無較為明顯 之定論，因此法務部此等說法之依據為何，尚難得知。 2、台灣高等法院台南分院 95 年上訴字第 985 號判決 (1) 案例事實 甲與乙原為夫妻，甲於與乙離婚前，為向友人丙借款，乃基於為 自己不法所有之意圖，竊取其妻乙所保管之空白支票號一紙(支票所 有人為乙之母親，交由乙保管)。旋自行於該支票上盜蓋乙之印章，再 持該偽造之支票向友人丙借得二十八萬元。 (2) 判決要旨 刑法第 324 條第 2 項所定之親屬竊盜罪，須告訴乃論。而本罪所 謂之親屬若係配偶，則指有正式結婚且婚姻關係尚在存續中者而言。 又此項配偶關係僅須於行為人行為時存在即為已足，縱使此項關係後 來消滅，亦無礙親屬竊盜罪之成立。又按刑法竊盜罪之保護法益，係 「持有人對於財物之持有利」，是財物之持有人即為刑法竊盜罪之被 害人。因此，行為人如與財物之持有人間，存有上開配偶之親屬關係， 自亦有刑法第三百二十四條第二項規定之適用。 (3) 判決評析 此判決主要說明者乃親屬相盜之主體要件之要求，當親屬關係是 配偶關係者，僅需行為人於行為時有此配偶關係即可。又此等判決附
20 帶說明了竊盜罪之保護法益為何，判決認為竊盜罪之保護法益應為 「持有人財物之持有利益」，所謂「持有人對於財務之持有利」明顯 係採持有說之見解，亦即認為竊盜罪所保護之法亦應為持有人對於持 有物之持有利益本身，而不論持有人對於持有物究竟有無民事法律上 之持有權源，且予以保護。 基於持有說之立場，本案例中之持有人乙，既持有母親所委託保 管之支票，其持有之票之利益即應受竊盜罪之保護，故甲將該之票取 走之行為自應論以竊盜罪名。不過因為本案例之持有人乙之持有，係 屬合法之持有，無法進一步得知判決見解是否認為不合法之持有，亦 屬竊盜罪保護法益之範圍，然就判決文字之表面用語來看，似乎只要 相對人持有竊盜標的，即可認為其具有持有利益，不論該持有合法與 否，因此只要該持有利益受他人侵害，皆受到刑法竊盜罪之保護。 3、台灣高等法院台中分院 100 年度上訴字第 1079 號判決 (1) 案例事實 甲、乙、丙三人基於共同為自己不法之所有意圖，及強盜之故意 設局誘騙持有海洛因之丁至人煙較為稀少之停車場買賣海洛因，丁因 此駕車至指定地點進行交易，甲、乙、丙見四下無人乃以電擊棒等武 器攻擊丁，丁發現渠等意圖後為避免其所持有之海洛因遭盜，乃猛踩 油門駛離，使甲、乙、丙三人未能得逞。 (2) 判決要旨 按刑法第 328 條第 1 項之強盜罪與刑法第 320 條 1 項普通竊盜 罪，行為客體皆為「他人之物」，而該所謂之「物」，原則上即指「他 人之動產」，又既然法條未明白使用「他人所有之動產」之文字，故 他人之物自不以所有為限，亦不以可得所有者為限，凡他人「事實上 支配」之動產均屬之，因而此等犯罪所要保護之法益乃「他人財產之 監督權」。是以，只要犯罪標的處於於他人事實上支配中，而行為人 基於排除他人支配力，並以自己之力支配之，均應成立相關之犯罪。 是行為人竊盜或強盜他人不法持有之動產或違禁物（如本案被害人丁 持有之毒品海洛因）時，法律評價上仍應論以竊盜罪或強盜罪名。 (3) 判決評析 此等實務判決明白表示，關於竊盜罪或強盜罪等等財產犯罪之行 為客體，法條用語既然是「他人之物」，而非「他人所有之物」，是 此等財產犯罪之客體，自不限於他人所有之物，，亦不以物係可得所
21 有者為限；反之，只要物處於他人事實上支配中，則該他人對於支配 物即具有財產監督權及持有利益，而竊盜行為人若侵害他人事實上之 支配權，即屬侵害他人之財產監督權，應以竊盜罪名相繩之。 此等見解之基礎，顯係採取持有說之立場，亦即竊盜罪所保護法 益，應為持有人對於持有物之「事實上持有權」，即不以持有人對於 持有物具備民事法律上支持有權源為必要，只要持有人對於持有物之 事實上支配狀態遭行為人侵害，則行為人就應為其行為負刑法竊盜罪 之責任。 第三目 折衷說 1、台灣高等法院 104 年上易字第 126 號判決 (1) 案例事實 甲基於竊盜之犯意，以不詳方式破壞乙之住處 2 樓前側房間落地 門，並由該落地門進入乙之住處後，竊取黃金墜子、白金項鍊、 眼 相機及筆記型電腦等物品。後遭逮捕在案，其中甲破壞乙之落地門及 侵入住居部分，經甲提告後又撤回告訴，故此部分檢察官依法予以不 起訴處分，然加重竊盜之部分仍依法起訴之。 (2) 判決要旨 甲破壞乙住處落地門之毀損行為及侵入住居之行為，雖經檢察官 依法予以不起訴處分，然揆諸侵入住宅罪係保護居住之權利，而毀損 罪則係在避免財物因他人行為而失去效用或價值；反之，竊盜罪係在 保護物之所有人對於物的所有權關係及事實上持有人對於物的支配 關係，是侵入住居罪與毀損罪之保護法益，顯與竊盜罪之保護法益有 所不同，且不具罪質同一性，故甲前經不起訴處分之犯罪事實與起訴 事實迥然有別，自無違反刑事訴訟法第 260 條之規定。 (3) 判決評析 雖此等判決最主的討論點係在說明既然個別犯罪間之保護法益 有所不同，自非同一案件，故縱使犯罪之一部分遭不起訴處分，而就 犯罪之另一部分為起訴之處分，仍無牴觸刑事訴訟法第 260 條之規定， 亦即檢察官此等程序處理，尚屬合法。
22 不過此等判決亦附帶說明了侵入住居罪、毀損罪及竊盜罪之保護 法益各自為何，其中關於竊盜罪保護法益之部分，明白表示了竊盜罪 所保護之法益「所有人對於物的所有權關係及事實上持有人對於物的 支配關係」，從此文字之論述，可發現判決認為竊盜罪之保護法益， 應包含了「所有權人對於物之所有權」及「持有人對於物之持有」。 而從判決之此等見解，可認為判決對於竊盜罪之保護法益，係採折衷 說之立場，亦即所有權人之所有與持有人之支配，皆受竊盜罪所保護， 又關於「事實上持有人對於物的支配關係」之文字論述，似乎認為不 合法之持有亦屬保護範疇。 2、台灣高等法院台中分院 106 年上易字第 139 號判決 (1) 案例事實 甲前往加油站加油時，趁加油站人員疏於注意，竊取放置在加油 島上之腰包一只，而該腰包係由加油站經理乙所管領腰包，腰包內放 有加油站所有之現金 19,197 元，與工讀生丙所有之黑色短皮夾 1 只 (內有現金 600 元)。甲得手後即離開現場，並將前揭現金花用殆盡， 其餘物品則棄置在某公園。 (2) 判決要旨52 核行為人甲所為，皆係刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪。而竊盜罪 之保護法益為所有權人或持有人之財產監督權，故罪數之計算應以甲 侵害之財產監督權數為標準，縱使甲所竊得之腰包內容物，分屬數人 所有，但該腰包既係由經理乙所管領，應認為甲之行為僅侵一個財產 監督權，不生一行為而觸犯數罪名之問題。 (3) 判決評析 此等判決主要在處理的係竊盜行為人侵害一個財產監督權，卻同 時侵害了多數人之所有權，應如何論罪之問題，即應論以一罪或數罪。 而實務見解對於此問題，見解大致一致，即竊盜罪之罪數，應以財產 監督權數來認定之，而非財產之所有人數來觀之。 不過此判決同時明白表示了竊盜罪所要保護之法益係「所有權人 與持有人之財產監督權」，並據此得出行為人罪數應如何認定之論理。 又此判決對於竊盜罪之保護法益所用之「所有權人或持有人之財產監 52 實務上有許多判決見解與此相同，例如：台灣高等法院台中分院 106 年上易字第 397 號判決， 而主要原因在於最高法院 62 年台上 407 號判例明白說明竊盜罪罪數應以財產監督權數為認定， 惟此等判例未就竊盜罪之保護法益做論述，實屬可惜。
23 督權」文字，可認為判決係採折衷說之立場，亦即所有權人之所有權 與持有人之事實上監督權，皆係竊盜罪所要保護之範疇。不過從此文 字用語之表面，無從得知當持有人對於持有物屬不合法之情況時，是 否仍然受竊盜罪之保護。 第三款 實務見解剖析 關於竊盜罪之保護法益為何此一問題，由上述早期實務見解之羅 列，可發現早期實務見解之看法較為一致，皆認為當竊盜行為人所竊 取之標的，係他人所持有之違禁物時，仍應將行為人之竊取行為論以 竊盜罪名，亦即持有人之事實上持有，亦為竊盜罪保護法益之範疇。 惟由此等早期實務見解之要旨，無法直接得知究係採持有說亦或是折 衷說之立場，因為依此二說之論述，皆可能將不合法之持有納入竊盜 罪所保護之範疇。 而近期實務見解則不同於早期實務見解，呈現一種較為分歧之情 況，亦即學說所述之各種見解皆有所採(雖無直接說明採何種學說，但 可從判決內容推知其立場)，因此關於竊盜罪之保護法益究竟為何，目 前之實務見解仍無統一之看法。不過有較為多數判決內容以「竊盜罪 之保護法益為所有權人或持有人之財產監督權」為說明，而從「所有 權人或持有人之財產監督權」此種見解及文字敘述方式，似乎可認為 較為多數之實務見解係接近折衷說之立場，亦即竊盜罪所要保護的不 僅有所有權人之所有權，更包含持有人支持有權或財產監督權。 關於審判實務對於竊盜罪保護法益立場為何之議題，雖然有學者 認為我國司法實務見解向來都採持有說的立場53 。惟從上述所羅列的 早期司法實務見解，亦或是近期實務見解來看，我國司法實務對於此 議題似乎尚未有一個較為明確且一致之立場，是關於此一議題，仍須 就後續之實務見解再為觀察，期待實務見解仍有一個明確之立場，以 利竊盜罪等財產犯罪成立範圍之劃分。
第三節 小結
在觀察我國刑法分則中之財產犯罪體系後，可以發現個別犯罪構 成要件，對於「不法所有意圖」有所要求的是「取得罪」之部分，而 所謂取得罪是指行為人基於取得意圖所違犯的財產犯罪，竊盜罪即為 53 甘添貴，同前註 13，頁 209。24 取得罪中之典型犯罪事。其中，取得意圖之有無，可將取得犯罪與損 害犯罪作區隔，亦即竊盜罪等取得罪與毀損罪最大的差別在於取得行 為人主觀上取得所有意圖之有無。 法益之保護為刑法目的之一，而竊盜罪所要保護的法益當然為 「財產法益」，惟此等財產法益的保護「範圍」究竟為何，學說及實 務見解目前皆無一致的見解，而不論學說或實務見解，接可大致將各 種見解區分為「本權說」、「持有說」及「折衷說」等三種。而將此三 種不同立場之見解實際套用於各種案例後，可以發現本權說與採持有 說之立場最為對立；而折衷見解之各種學說，雖然各說論點不致相同， 但就結論而言大致趨向一致，且折衷說之見解與立場顯有調和本權說 及持有說對立之作用。 關於竊盜罪之保護法益範圍究竟為何，本文就此問題較贊同折衷 說之見解，因此以下就以折衷說之立場作為本文之結論。而下述幾點 即本文贊同折衷說立場之主要理由：一、由於現今社會經濟發展熱絡， 有關所有權或其他本權之法律上權利義務關係，常呈現錯綜複雜的樣 貌，在法律上要做準確之認定有一定的困難度，因此對於本權之保護， 有必要將持有之保護作為前提；二、折衷說之提出，無非係為了調和 刑法保護法益及禁止私力救濟等問題，並且必須維持法律規範價值體 系的一致性，因此在經濟的財產概念上，加上法律的財產概念，因為 若單純採取經濟財產概念，則有違法秩序統一性，且無法維持法秩序， 即逾越了刑法「維持財產秩序」的意旨；三、現代社會中人民對於「物」 所在乎的不見得是其法律上地位，更多的是能從該物能得到多少「利 益」，亦即對於物之本體或其經濟價值為使用之利益多寡，相對而言， 民法上之物權僅是抽象的法律概念而已，並非實際能加以衡量之利益， 因此該抽象之法律概念往往以非大眾所唯一在乎的。是以，不管是所 有人或持有人所持有之物被竊取時，皆喪失的是「可以從該物所獲得 之利益」，所以上開利益相較於民事法律所規定之物的權利，或更有 受到法律保護之必要，且更為物之所有人(或持有人)所在乎。 綜上所述，本文認為採折衷說之立場，較能就「可以從該物所獲 得之利益」進行保護，也就是除了要保護所有權人之所有權外，亦應 就持有人之持有為保護，因為不管是所有權人亦或是持有人，皆可從 該物之本身或其經濟價值獲得使用利益，而此利益相對於法律上地位 而言，更直接為人民所在乎，故物之使用利益即係首要要受到刑法保 護之範圍。是以，只要外觀看似合法之持有，即使尚未透過民事訴訟 程序確認之，皆應受到保護，僅在持有人之持有係一望即知、明顯無
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