民事請求權與不法意圖關係之重新檢視

由上述實務見解與學說討論可以發現，財產犯罪之不法意圖要件 與民事請求權之間，具有相當之關聯與牽扯，尤其是前者之存在與否，

可能會被後者所影響，進而導致財產犯罪之成立與否。換言之，行為 人主觀上是否基於民事請求權行使之意思，將影響不法意圖之認定，

又不法意圖之存否將影響行為人是否成立財產犯罪，因此以下之討論，

將對於民事請求權與不法意圖間之關係，做整體之重新檢視，並試著 提出適當的論述以供參考。

第一項 立法者設置不法意圖之目的

第一款 不法意圖即所有意圖之違法性

法條規定之「意圖為自己或第三人不法之所有」，學者以「不法 所有意圖」稱之，其中條文中之「不法」文字使用，會令人產生一個 疑問，即：這和一般犯罪成立之要件中之違法性有何不同？如果沒有 不同，那立法者就此「不法」之用語，應該與部分刑法分則條文中所 稱之「無故」、「非法」相類似，僅為「不真正之構成要件違法要素」， 而這些文字根本是可有可無的多餘用語，規定與否都不會改變犯罪成 立與否之判斷，都僅有提醒法律適用者應特別注意有無阻卻違法事由 之功能¹⁵²。然竊盜罪之「不法」，應與一般犯罪成立要件中之違法性有 所不同，即應非上述不真正構成要件違法要素；反之，該「不法」應 該係用來呈現某個別犯罪行為情狀的特徵，屬「真正的構成要件要素」

之範疇，即屬於構成要件層次的要素，也是行為人主觀上需對之有所 認識的範圍，如果行為人對此有所誤認，將因構成要件錯誤而阻卻構 成要件的故意¹⁵³。而其理由分述如下：

1、無論是在事理上還是時間的面向上，「竊取」與「取得所有」是兩 個可獨立對財產利益造成影響之要件，可透過不同的事由來阻卻其違 法性，因此竊盜罪中之不法意圖與違法性應有所區別並有區別實益。

因為一個違背財產利益分配秩序的侵害行為，理論上仍有主張緊急避 難等事由而阻卻違法之可能¹⁵⁴。例如行為人追求的所有狀態合法但竊 取行為違法，像是特定之債的債權人於相對人遲延時自行取走標的物

152 林鈺雄，同前註 56，頁 144-146。

153 林鈺雄，同前註 56，頁 146。

154 張天一，同前註 105，頁 229；蔡聖偉，同前註 113，頁 46。

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外¹⁶⁷。

第二項 實現債權是否得阻卻不法意圖

第一款 所有權秩序理論之選擇

行為人以實現債權之目的，擅自將相對人之物移轉之行為，是否 得阻卻不法意圖，在我國或德國學界之爭論上，均是基於「形式所有 權秩序理論」與「實質所有權秩序理論」上之選擇。而理論之選擇將 影響財產分配秩序究竟為何？進而影響民事求償權與所有人之支配 權產生衝突時，法律上利益之取捨應該如何¹⁶⁸。

根據「形式所有權秩序理論」之論點，即使財產犯罪行為人具有 民事上請求權，然其擅自移轉他人所有物之行為仍會被認為具有不法 意圖，原因在於此理論之基礎係建構在民法上的所有權秩序，也就是 除非債務人已經將動產交付給債權人，或是債權人已藉由訴訟程序取 得對於動產得以移轉之確定判決，否則債權人仍應尊重債務人之所有 權¹⁶⁹。亦即，就算行為人對於相對人之物具有請求轉讓之權利，但在 相對人為移轉之前或取得確定判決前，行為人都只是具有民法上請求 權而已，若行為人擅自移轉該物予自己或第三人支配，則此等行為仍 屬於對所有權之侵害，為民法上之侵權行為，應認為具有不法意圖。

若認為行為人此等行為得以阻卻不法意圖，則等同牴觸了民法對於所 有權移轉之相關規定¹⁷⁰。

相反的，若根據「實質所有權秩序理論」之觀點，對於債務人而 言，其在民法上本來就負有交付動產之義務，若債權人未經債務人之 同意擅自移轉該動產，應認為債權人之行為未對債務人造成實質上之 財產利益侵害。因為即使債權人藉由民事訴訟進行請求，法院亦會基 於雙方所存在之法律關係，而以判決令債務人交付其動產，那麼就代 表債權人已享有移轉動產之利益。因此在刑法上，當行為人具有一個 屆期且無抗辯事由的民事請求權，而擅自移轉相對人之所有物時，自 然不需以財產犯罪論之，因為相對人所具有之所有權，只是一個形式 上之權利，行為人之行為對於此等權利之侵害應認為未達財產犯罪之

167 張天一，同前註 105，頁 231。

168 張天一，同前註 105，頁 231。

169 張天一，同前註 105，頁 231。

170 張天一，同前註 105，頁 231。

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可罰程度¹⁷¹。

就上述不同理論之選擇，本文認為應從立法者所建立之法律制度 為出發點來做討論。其中，我國民事訴訟及強制執行等制度，不僅是 為了提供債權人等法律上權利人能夠實現其權利，另一方面也揭示了 不得私力救濟之意旨，是以，如此機制之建立，不僅是為了同時保護 債權人與債務人，使雙方得以透過公正第三人來釐清雙方在法律關係 究竟為何，並給予公正之判斷，更涉及了當物權與債權相衝突時，何 者應優先保護之問題，而所謂「物權優先債權」的原則，即立法者就 此問題所為的價值選擇。因此債權人若擅自移轉他人之動產，仍屬侵 害了民事法上之財產分配秩序。然而，此種財產分配秩序的侵害是否 即應成立財產犯罪？仍有其思考空間。亦即，法律既然賦予債權人對 於債務人為請求之權利，且未要求債權人只能藉由民事訴訟與強制執 行等程序行使權利，因此當債權人基於實現其債權之目的而未依照民 事程序來完成動產之移轉，就其主觀意思來看，雖然有牴觸法秩序，

但在「可非難性」上值得斟酌，尤其當社會大眾皆存有「債務屆期即 應履行」這樣的價值觀時，那麼是否就可認為債權人基於實現債權之 主觀意思，擅自移轉債務人之動產，在價值衡量上不具有可非難性。

換言之，如果可認為此等情況之行為人，其主觀上並無強烈牴觸法秩 序之意識，欠缺強烈之可非難性，那麼將行為人此等行為排除在財產 犯罪之範圍外，亦不至於破壞社會大眾對於法秩序的信賴¹⁷²。

若依據前段後半部之觀點，當行為人對於相對人具有一個屆期且 無抗辯事由之民事上請求權時，行為人基於實現此債權而擅自移轉相 對人之動產，應認為其主觀上之目的在一般社會大眾的價值判斷上是 被允許的，而不具有不法意圖。如果此等觀點是可被接受的，那麼前 述學者以「債之標的」為區分，依據特定之債、種類之債及金錢之債 的不同特性作不同之論述，其實際意義則不甚明顯。因為不論債之種 類為何，債權人主觀所想像的，皆是以實現債權為目的而對債務人之 財產為侵害，即使是種類之債，債務人具有將標的特定之選擇權，但 此選擇權利僅為民事法上之規範，並不會使債權人的主觀目的產生變 質。亦即債權人在為動產移轉時，其主觀上所認知到的是其具有一個 民事請求權，且為了實現該請求權而移轉債務人之動產，主觀上即欠 缺可非難性。因此學者依債之標的區分債之種類的討論，對於不法意 圖之存否是否有所影響，依上述之觀點可能是否定的。

171 張天一，同前註 105，頁 232。

172 張天一，同前註 105，頁 233。

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第二款 特殊類型之處理

若依照前述之觀點，當行為人主觀上係基於實現債權，而擅自移 轉相對人之動產，對相對人造成財產利益上之侵害時，原則上是不具 不法意圖的，不得以竊盜罪或相關之財產犯罪相繩。不過仍有特殊情 況值得我們加以思考及判斷，就以下分別說明。

第一目 請求權為不完全債權

所謂的不完全債權如前所述，即債權原則上所擁有的五種權能¹⁷³ 有所欠缺時，稱之，而自然債權或存有抗辯事由之債權皆為不完全債 權。前者如賭債、後者如罹於消滅時效之債權。而此等自然債權依民 法之規定，債權人雖然仍可向債務人請求履行，但因為欠缺法律上之 訴請履行力及強制執行力，因此債權人無法藉由民事訴訟等程序來實 現及滿足債權，故此等之債權債務關係，債務人是否為履行得自由決 定之；而存有抗辯事由之債權，係指債權人之債權原為完全債權，但 因一定事由之發生，使得債務人對該債權存有抗辯權得拒絕履行，因 此債務人是否履行同樣具有決定權，即債務人得決定是否行使其法律 上之抗辯權利，而拒為履行。

依照前述肯定說（得阻卻不法意圖）之學者之見解，其認為行為 人之債權必須是「屆期且無抗事由」，而債權人基於實現此等債權之 意思，才可認為其行為不具不法意圖，因此在不完全債權之情形，行 為人之行為仍會被認為具有不法意圖。不過在觀察我國審判實務之見 解之後，可以發現即使債權人基於是不完全債權而行為時，仍有判決 認為得以阻卻不法意圖，其主要理由在於雖然行為人無法藉由民事程 序向債務人為請求，但既然行為人有請求之基礎，就不應認為行為人 主觀上具有不法意圖。

對此，本文認為是否要將此等基於實現不完全債權之行為人，以 竊盜罪或相關之財產犯罪相繩，同樣是價值取捨之問題，亦即在財產 分配的秩序上，行為人為了實現債權的行為與債務人可以選擇不予履

對此，本文認為是否要將此等基於實現不完全債權之行為人，以 竊盜罪或相關之財產犯罪相繩，同樣是價值取捨之問題，亦即在財產 分配的秩序上，行為人為了實現債權的行為與債務人可以選擇不予履