第四章 營業誹謗罪之保護法益 67
第二節 實務現況對於營業誹謗罪法益說法
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件的具體判斷模式。由於本文並不打算涉及立法論的批評，而且認為現階段 的營業誹謗條文也沒有太大的根本性缺失。本文期待的是將營業誹謗罪的要 件變得更細緻更容易操作，在這樣的前提下開展本章節的論述過程。
第二節 實務現況對於營業誹謗罪法益說法
第一項 公平交易委員和行政法院看法
營業誹謗罪，在司法實務上屬較為邊際的刑法規範，往往和刑法一般誹 謗罪或妨害信用罪同時出現；又本條不需要公平交易法先行政後司法的程 序，使得營業誹謗在公平交易委員會的行政決定中也數量較為稀少。本文在 此章節，試圖整理解析，司法實務上如何看待本條所保護的法益。
就公平交易法第一條觀之：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由 與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」公平交易法的立法目 的，主要核心在於促進經濟之安定和繁榮，並兼及交易秩序的維持和保護消 費者利益，是以確保市場上的自由和公平競爭為主要手段。公平交易委員會 實務上認為，從第一條的結構看來，可以認為公平交易法下的規範，不只規 範著整體競爭秩序和市場利益，同時也包含了保護同業競爭者及交易相對人 之利益。然而，這畢竟只是概括的說明公平交易法整體的保護法益，個別條 文在面對刑法解釋的時候，究竟是保護何種法益，仍有進一步探討的必要。
行政院公平交易委員會公訴決字第 019 號訴願決定書（民國 83 年 07 月 26 日）即稱：「查公平交易法第一條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者 利益，確保公平競爭及促進經濟之安定與繁榮，因此公平交易法所保護之法 益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益」62。雖然從公平交易委員會的
62 行政院公平交易委員會公訴決字第 021 號訴願決定書（民國 83 年 08 月 01 日）、行政院
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決定書中，吾人無法得知究竟所謂「競爭者及交易相對人之利益」具體而 言，是什麼樣的內涵。但至少從此可以看出，公平交易委員會的見解傾向認 為，公平交易法整體法規範除了保護整體的競爭秩序外，更有及於個人的利 益部分。事實上，在絕大多數的文獻中，幾乎都肯認營業誹謗擁有保護一般 性、廣泛性的競爭法益內涵，但是否有保護特定人的個人法益部份，則較不 一致。而行政法院和機關的見解，也耐人尋味。
行政法院的判決中，有時也會討論到公平交易法的保護法益究竟為何。
縱使行政法院筆下的「法益」，或許理解上沒有辦法完全等同於刑事案件中 所討論的「法益」，但仍然能給予本文一些思考的方向。最高行政法院部分 判決中，也採取了近似公平交易委員會的解釋方法。最高行政法院八十九年 度判字第九八九號判決是一起涉及著作權法和公平交易法衝突的案件，最高 行政法院在進行兩種保護法益的區別時，認為：「按公平交易法制定之目的 在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，
其與著作權法制定之目的係為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促 進國家文化發展之所保護之法益不同。」雖然此處，最高行政法院並未如同 公平交易委員會一般，將競爭者的利益列入其中，但並不能以此而斷言最高 行政法院認為競爭者的利益並不包含在公平交易法的保護範圍內。
在行政法院判決中最重要的參考資料，莫過於最高行政法院九十九年六 月份庭長長官聯席會議決議。該決議，從討論公平交易委員會對於人民檢舉 案件的拒絕函覆之性質出發，進而對於公平交易法第二十二條（現第二十四 條）營業誹謗的保護法益內容，進行了若干探討。而重點在於，究竟公平交
公平交易委員會公訴決字第 035 號訴願決定書（民國 82 年 12 月 08 日）、行政院公平交易 委員會公訴決字第 059 號訴願決定書（民國 83 年 11 月 28 日）、行政院公平交易委員會公 訴決字第 001 號訴願決定書（民國 84 年 01 月 07 日）、行政院公平交易委員會公訴決字第 041 號訴願決定書（民國 85 年 04 月 15 日）、行政院公平交易委員會公訴決字第 081 號訴
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易法的營業誹謗，其法益內涵是僅僅為一般廣泛的競爭法益，或是如同公平 交易委員會實務上的認定，也包含了特定人的法益保護呢？
在此處必須先行說明，行政法院之所以要討論保護法益的原因在於，涉 及行政法上檢舉人是否能夠提起行政救濟的要件。行政訴訟法第四條規定：
「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利 益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或 延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟」，第 五條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間 內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，
得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴 訟」。在法條前提下，必須要先確認行政機關所作的行政行為係處分或人民 所欲請求行政機關作成者乃係處分。
在概念上而言，法院只能針對法律關係（亦即權利與義務）進行判斷，
所以若係不涉及法效性（影響權利義務狀態變動）的行政行為，理論上法院 就沒有辦法介入其中。因此，行政程序法第九十二條即明定：「本法所稱行 政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為」。法效性（或稱規制性）乃成為一個 判斷特定行政行為是否為行政處分的重要標準。或者我們也可以說，立法者 將部分具有法效性的行政行為，定性為行政處分，進而賦予人民透過法院救 濟的手段。
然而，要去判斷特定的行政行為是否具有法效性（足以影響權利義務狀 態的變動，對他方發生法律效果），事實上不是一件太容易的事情。學說上
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提出了非常多的說法，試圖區分特定行政行為是否具有法效性63。最大致的 兩類區分方式，可分為「主觀說」和「客觀說」。客觀說的立場認為，吾人 可以從客觀的表象中，去觀察出特定的行政行為究竟有沒有產生規制性，若 是特定的行政行為足以使相對人產生法律上的權利義務變動，那此時自然就 可以認定該特定行政行為行政處分；至於在客觀上究竟如何觀察，係屬下一 層次的問題。相反的，主觀說則認為，所謂的法效性，即是行政法上的意思 表示，如同民法上區別觀念通知和意思表示的方式，吾人必須探究作成的行 政機關意欲達成何種的法律效果，方能判斷行政機關是否藉由作成處分發生 一定的法律效果。然而這種區分模式，在司法實務上的操作可能差異並不 大，畢竟行政機關的主觀想法如何，對於法院而言仍必須從客觀面觀察。
客觀說在學說上實際要如何操作，仍然有相當的進一步討論。有一說認 為，可以依據事件所發生的原因來進行判斷。具體而言，以機關的准駁行為 為例，當人民申請作成行政處分，機關若准許作成自屬於行政處分，就算行 政機關拒絕其申請之答覆亦屬於行政處分。例如最高行政法院九十三年度判 字第五四四號判決即稱：「按行政機關對於人民之請求予以拒絕，並非盡屬 行政處分。對於請求作成行政處分例如核定損失補償金額予以拒絕者，為行 政處分；對於請求作成事實行為例如給付一定之損失補償金額予以拒絕者，
並不影響事實狀態如損失補償是否存在之效果，不具有法效性，即非行政處 分。是應依請求之內容決定之。」
另外，針對判斷函覆的法律性質，行政法院實務上曾經有認為，公文書
63 陳慈陽，論檢舉覆函知性質與行政爭訟—評台北高等行政法院 100 年度訴字第 341 號判 決，台灣法學雜誌，第 248 期，2014 年 5 月。程明修，行政機關函覆拒絕人民申請或舉發 案件之法律性質—評最高行政法院九十一年度裁字第一四七五號裁定，月旦法學雜誌，第 99 期，2003 年 8 月。陳愛娥，行政處分存否的認定標準與行政法院「適用」大法官解釋的 方式—行政法院八十九年度判字第一六五八號判決評釋，法令月刊，第 51 卷 10 期，2000
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若已經為具體准駁之表示，將對相對人之權益有所影響，而致生法律上之效 果而屬於行政處分。然而此說的問題在於，通常最難以判斷的係已經具體准 駁之後所面臨的定性難題，此說並未正面解決；換句話說，此說可以說一律 認為行政機關的准駁皆屬於行政處分性質。司法院大法官會議解釋第二三○
號即表示：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所 准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，
人民對之提起訴願，自非法之所許」64。學說上較多對於客觀說的看法，認 為類似的法效性判斷，應該採取綜合考察，從寬且實質的去認定。這種說法 修正了前面兩說過於重視形式判斷而忽略實質內涵的問題，行政機關文件上 的文字在不同個案中必然有所差異，為了避免行政機關因為用字遣詞上刻意 避免否准的字樣或不清不楚，致人民喪失救濟的機會，通說認為法效性的判
人民對之提起訴願，自非法之所許」64。學說上較多對於客觀說的看法，認 為類似的法效性判斷，應該採取綜合考察，從寬且實質的去認定。這種說法 修正了前面兩說過於重視形式判斷而忽略實質內涵的問題，行政機關文件上 的文字在不同個案中必然有所差異，為了避免行政機關因為用字遣詞上刻意 避免否准的字樣或不清不楚，致人民喪失救濟的機會，通說認為法效性的判