構成要件與爭點的再檢討

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從當務之急的問題開始，也就是如何判斷「足以損害營業信譽」的情況。如 果吾人能夠判斷「足以損害營業信譽」的樣態，便可以更清晰的理解「財產 法益受損的風險情形」。於下一項的討論，即是界定本罪保護法益為財產法 益後，提出一個較為具體的判斷風險狀態標準。

第四節 構成要件與爭點的再檢討

第一項 「足以損害營業信譽」的判斷標準

第一款 如何描述「足以損害營業信譽」

公平交易法第二十四條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布 足以損害他人營業信譽之不實情事」，但究竟如何解釋營業信譽，在文獻和 實務判決中，卻記載不多¹⁴⁶。在本文認定營業誹謗罪保護法益為財產法益 後，進一步要討論「營業信譽」一詞所代表的涵義究竟是什麼？具體而言應 如何解釋？其背後代表的核心概念該如何掌握？換言之，該如何去判斷是否 存在「財產法益受損的風險狀態」將是本節的重點。

「營業信譽」一詞在我國的法律系統裡面並未出現過，而且實務上在檢 驗營業信譽的時候，也並未特別解釋「營業信譽」的內涵。前述名譽的內涵 多半著重在個人的名譽層面，而公平交易法稱：「事業不得為競爭之目的，

而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」，所規範的營業信譽保護 對象是「他人」，在此應該可以解釋成只要是公平交易法所稱的「事業」都 算是保護範圍內。至於妨害信用罪，雖然實務和學說基本都贊同保護對象包

146 實務上會傾向認定「在何種情況下營業信譽會受損」，但並未直接正面定義「營業信

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括非法人團體等，但法條文字稱「信用」仍與「營業信譽」有所差距。

本文在此，擬借用企業併購法和稅法的「商譽」概念，來解釋公平交易 法的「足以損害營業信譽」內涵。試圖以一種可以計算的方式，用以判斷

「財產法益受損的風險狀態」。這種描述營業信譽的模式，將不會正面定義

「何謂營業信譽」，而是什麼樣的風險狀態是「足以損害營業信譽」。其背後 主要原因是，名譽權的損害往往在客觀世界中較難被觀察到，無論我們以何 種角度或是方式來解釋名譽的內涵，然而名譽的損害流程仍然很難被具象 化。一般名譽相關的刑法規定，往往必須前置化為危險犯之形式，且對於風 險狀態的判斷往往流於主觀粗糙。

進步言之，如果能透過某種客觀標準，描繪出財產法益風險狀態的樣貌

（甚至將營業信譽的內涵計算），那意味著吾人可以較容易在客觀世界觀察 財產法益的風險狀態發生時的大致樣貌，將可以大幅度緩解一般名譽罪章判 斷時法院主觀的介入。本文首要提出的係「商譽」，商譽係會計上之概念，

通常出現於併購的過程中，透過計算出「商譽」的價值使帳面維持平衡。雖 然「商譽」和「營業信譽」基本上是兩種概念，甚至分屬於不同領域，但這 並不阻礙我們參考會計商譽的計算來理解營業信譽。但需要說明的是，本文 並沒有認為「營業信譽」就等於「商譽」。

從判決中觀察可以發現，實務訴訟程序中往往也會試圖證明「營業信 譽」損害的具體樣貌，進而以「交易意願被降低」作為評斷標準。「足以損 害營業信譽」等同於「交易意願被降低」，這樣的判斷標準讓原先的「足以 損害營業信譽」要件變成「足以使交易意願被降低」，使得法院在個案中可 以更準確的判斷。然而，這種判斷終究只是讓法院的判斷變的精確，但沒有 辦法解決根本問題。歸根究柢而言，問題在於「足以損害營業信譽」缺乏更 具體可以被計算的客觀標準，所以到底有沒有足以損害的風險狀態即變成法

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院主觀的判斷，縱使改成「交易意願降低」做為標準，也只是讓法官因為標 準變明確而主觀判斷需求降低，但根本上仍然是流於法院主觀的判斷到底有 沒有「交易意願被降低」。

但是，如果可以透過一種可計算的標準來理解「財產法益受損的風險狀 態」，法院的訴訟過程中便可以透過舉證責任的分配來讓當事人證明被計算 後的「營業信譽」是否有因為侵害行為而產生風險狀態。縱使現行的公平交 易法營業誹謗罪係屬於危險犯，並不以實際損害發生為要件，但去判斷計算 後的「營業信譽」是否有受到損害，仍然比未計算的的營業信譽來的較有預 見可能性。

第二款 企業聲譽與商譽

在一般的個人名譽概念下，嘗試要將營業信譽進行計算，由於名譽在客 觀世界中無法被觀察，便很難做出具體結果，進而風險狀態的發生，亦較難 客觀判斷。換句話說，因為名譽本身較難被觀察，所以才要將法益保護提前 到風險狀態發生時，同時也可以避免損害由於資訊流通的不斷擴張。然而

「足以損害營業信譽」畢竟是一個過於空泛的構成要件，縱使法院會以「足 以影響交易意願」作為判斷標準，仍然無法根本的解決問題。此時，我們需 要的是另一種更準確的標準，或是為法院的「足以影響交易意願」標準提出 一些輔助判斷方式。

國內文獻曾經有嘗試提出計算「企業聲譽」的算式¹⁴⁷。《企業聲譽風險 管理與量化之探討》這篇論文中，便提出了一組公式，試圖量化「企業聲

147 張琪琪，企業聲譽風險管理與量化之探討，國立中正大學財務金融所碩士學位論文，

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譽」後進行風險控管。傳統上對於聲譽的研究，多半係將聲譽區分為好壞不 同指標，並在具體的事件發生時，討論特定事件對於聲譽的影響。更多的則 是，根據聲譽研究所發展出的管理策略或原則。根據聲譽的量化研究，事實 上存在並不多。該篇論文認為所謂的「企業聲譽」是由員工、投資人、客 戶、債權人、供應商、社會大眾等六方利害關係人對企業過去的行為所累積 成現在的評價，所以計算公式可以設計為：

y

α

∑α

X

y

文獻上進一步說明其中的數值設定和變異性應為：

yt 為在 t 時企業的聲譽,其中 x1 為員工關係(員工對企業的評價)、x2 為投資關係 (投資者對企業的評價)、 x3 為客戶關係(顧客對企業的評價)、 x4 為借貸關係(債權 人對企業的評價)、 x5 為交易關係(供應商對企業的評 價)、 x6 為公眾關係(社會大 眾對企業的評價); xi 間的相關係數大於 0;各個關係人對企業評價的計分可以從正數 到負數,但給分的範圍必須相同。

但是該篇論文所提出的計算公式，要使用在實際的訴訟中仍有障礙。理 由在於，計算模型內的主要參數是由他人對於企業的評價組成，而他人對於 企業的評價需要另外進行調查才能得知數據。如果我們要讓營業信譽計算是 可用的，那最基本的至少要能在訴訟程序中檢驗兩種名譽狀態，分別是「受 損害前之營業信譽」和「損害後的營業信譽」，將這兩種名譽狀態進行比 對，才有可能觀察到營業信譽受損害的流程。而這組公式，由於沒有辦法在 事後的訴訟程序中進行先前他人的評價調查，就沒辦法在訴訟程序中回推曾 經的營業信譽價值。再者，這份模型中可以透過評分的範圍，去影響終局企 業聲譽數值，雖然在終局數值比例上仍然會是一樣的，但卻會得出不同的絕 對數值，這種變異性由於欠缺可預見性是不利於訴訟程序的。最後也是最關 鍵的一點，這個算式過於複雜，不管對於法院或是當事人而言都很難實際操 作。

對於本文而言，需要的係更便於計算且清晰簡單的「營業信譽」概念。

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「商譽」是一種同時出現在法律和會計兩種領域的概念，從我國法條文字，

可以在商法和稅法領域發現「商譽」的蹤跡。民國九十年十一月十二日所修 訂的公司法第一百五十六條第五項稱：「股東之出資除現金外，得以對公司 所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之，惟抵充之數額需經董事 會通過，不受第 272 條之限制」。該法條的「商譽」一詞在我國實務並未有 一致之解釋¹⁴⁸，學說上有認商譽是企業繼續營業所獲之各種利益¹⁴⁹，亦有主 張商譽是指顧客對於某一商號之信賴及好感，因而使其享有較優位之獲利能 力，性質上為特定企業所具有的潛在無形價值，被視為公司資產之一¹⁵⁰。總 而言之，對於當時公司法上「商譽」的解釋，各方說法可說莫衷一是。

後來，在公司法於民國 100 年 6 月 13 日修正，將股東出資之規定，移 列於公司法第一百五十六條第七項，並刪除「商譽」二字。修正時立法理由 稱：「鑒於商譽並非一種可以隨時充作現物之財產出資，僅係公司合併因支 付成本高於其資產公平價值而產生會計處理之科目，不宜作為出資標的。」

認為商譽只是公司合併因支付成本高於其資產公平價值而產生會計處理之科 目，因而修正不得作為股東出資標的。但在企業併購法第四十條仍保持「商 譽」的存在，該法條稱：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均 攤銷」。

若換言之立法理由的說法，其實就是否認了「商譽」作為一種財產的概 念，僅認為商譽是一種會計上的項目而已。然而，在此我們必須提問的是，

採取會計概念的商譽難道就不能視為一種財產嗎？如果沒有辦法認為是一種 財產，那「毀損營業信譽」就不能認為是一種「財產損害的風險狀態」嗎？

148 謝佳勳，公司商譽出資之研究－以公司法第 156 條第 5 項為中心，東吳大學法學院法律 學系法律專業碩士班碩士論文，2008 年 8 月。

149 柯芳枝，公司法論（上），，五版，三民，2002 年 11 月，頁 190。

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要回答這個問題，本文必須先行解釋，到底什麼是會計上的商譽概念？

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