公平交易法營業誹謗刑事責任研究：以實務現況和保護法益為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 公平交易法營業誹謗刑事責任研究：以實務現況和保護法益為核心. 治政 Criminal Liability of Business 大 Defamation – 立 ‧. ‧ 國. 學. Focus on Judicial Practice and Legally Protected Interests. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許恒達博士研究生：宋易軒撰. 中華民國一 ○ 七年六月 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(2) 致翻開本文第一頁的你：. 謝辭的刊出，意味著三年的法科所旅程到了終點。回想起三年前，接到法科所錄取電話時的情形。那時我還在某家公司上班，正在工作中，工作內容是替我的小少爺老闆處理一些個人雜事，約莫幫他找個裁縫師修改西裝褲之類的。法科所的助理打給我，那時距離開學只剩下不到一星期，助教說由於臨時有一名學生不想唸了，所以我就以超後面的順位備取上了，要我明天就拿資料去報到，準備三天後上學。. 政治大說起報考法科所，全然是個意外，當時剛從台大的文學院休學，正愁立. 找不到工作。有個朋友在一起吃飯聊天中，順口提起說要去考科法所，說. ‧ 國. 學. 只要二十學分便可以考律師，問我要不要陪他一起去考。當時找不到工作. ‧. 窮困的我聽了很是心動，於是就和他一起隨手報名了，啥也沒準備的就去. y. Nat. 考試了。在面試的時候，面試官問我為什麼想唸法律，我很誠實的跟他說. er. io. sit. 因為我覺得當律師可以賺錢。面試官嗤之以鼻，問我說知不知道現在法律不好賺了，想賺錢就別唸法律，對於我這種沒有理想的青年，看起來非常. al. n. v i n 不屑。但面試官不知道的是，縱使律師現在起薪不高了，但總比我當時只 Ch engchi U. 能找到一些 22K 工作要來的好。我說的話非常真摯，但並不討喜。所以儘管我筆試的分數高的像是作弊一樣，但面試卻得到了一個很爛的分數，所以最後只能備取在一個根本沒救的順位上。說起來，這篇謝辭要感謝的第一個人，便是那個在開學前一個禮拜才臨時沒報到的同學，沒有你的放棄，就沒有我進入法科所的機會。. 在寫這篇謝辭之前，我先閱讀了蠻多學位論文的謝辭作為參考。如果要說我在法科所學到什麼，但肯定就是「當你不知道該怎麼做時候，先去找一份臨摹」。畢竟做為一個沒什麼背景的普通學生，在考試上或在課業 I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(3) 上，實在沒什麼人可以和我討論的，所以不管是國考或論文，基本上都是我看著別人怎麼做，有樣學樣的摸索出來（當然還有許老師的幫忙！）。我發現很多人的謝辭，都會感謝一大堆朋友，從小學一起偷掀女生裙子的到碩士一起研究論文的，各種都感謝。如果說論文的產出是結果的發生，那根據條件因果關係，只要和結果發生的所有鳥蛋事情都應該被感謝。但為避免過於冗長，我想還是感謝那些具有相當性的人吧。. 首先我要感謝指導教授許恒達，沒有教授就沒有這篇論文的存在。雖然教授非常的繁忙，但還是花了許多時間指導我這不成材的傢伙，也替我. 政治大. 的論文提供了廣闊的視野和堅實的基礎。老師無疑是在研究所期間影響我. 立. 最深的人，老師身體力行的教會我很多事，最重要的是讓我知道一個努力. ‧ 國. 學. 的聰明人是有多麼的值得敬佩。. ‧. 再來是我爸媽，謝謝你們支持我這麼大了還當家裡蹲，願意讓我念. sit. y. Nat. 書。然後我想特別謝謝兩名朋友，分別是柏儀和凱翔。對於沒有什麼對象. al. er. io. 可以討論法律的邊緣碩士生來說，就算是在召喚峽谷的幹話，或是便利商. v. n. 店前抽菸時隨口的胡扯，對於論文內容都是彌足珍貴。還有凱翔，也替這. Ch. engchi. i n U. 份論文出了很大的心力，謝謝你替社會邊緣人貢獻你的愛心。說起來，幫我最多的朋友都是完全不懂法律的。當然還有不願意具名的女友，謝謝你作為論文前輩，還有最溫柔的支持，好始。然後謝詞的末隅我想留給喵吉（我的貓），如果說有誰這些個月來無時無刻不陪著我，那肯定是總在我打論文時躺在鍵盤上的貓，如果沒有你的肥肉讓我玩弄，那也不會有這篇論文的完成。. 最後，我想要謝謝大家，對於一切的人事物獻上我真誠的感謝。. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(4) 摘要自公平交易法於民國八十年立法院通過立法以來，在實務上已經累積相當多關於營業誹謗的案件，其中包括行政決定與法院對於刑事責任的判決。然而，由於營業誹謗並非公平交易法中重點條文，且一般涉及的案件也較輕微，所以並未成為實務解釋的重點。進而主管機關公平交易委員會與各級法院對於營業誹謗構成要件的解釋亦莫衷一是，尚缺乏統一的標準；甚至在與刑法一般誹謗罪與妨害信用罪的競合上，也存在許多分歧見. 政治大護法益的定位不清。實務上多半僅認為，營業誹謗刑事責任的保護法益同立. 解。本文認為導致構成要件解釋與競合環節的意見分歧的根本原因在於保. 時兼有社會法益與個人法益，但對於其具體內容卻缺乏進一步的說明。. ‧ 國. 學. 本文首先彙整實務上出現的行政決定與法院判決，並進一步釐清營業. ‧. 誹謗罪構成要件較具有爭議之處。經過本文研究，認為營業誹謗罪保護的. y. Nat. sit. 個人法益應屬於財產法益後，再重新檢視過往出現的構成要件爭議與競合. n. al. er. io. 上應有的處理模式。結論上本文認為，營業誹謗罪係主要保護個人財產法. i n U. v. 益，這種解釋方法也較貼近目前實務上對於構成要件的解釋。. Ch. engchi. 關鍵詞：營業誹謗、競爭目的、營業信譽、名譽法益、財產法益。. III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(5) Abstract Numerous cases of business defamation including administrative acts and criminal judgment have trailed since the Fair Trade Act passed in the Legislative Yuan, 1991. However, business defamation holds a light position in Fair Trade Act and has no significant case involved, therefore causing lack of practical opinions. Moreover, the Fair Trade Commission as the competent authority of business defamation has acute discrepancies upon the element of crime between different. 政治大 business defamation also causes divergent opinions. According to the research of 立 level of courts; the concurrent relationship between criminal defamation and. this paper, the fundamental reason of the discrepancies is the ambiguous. ‧ 國. 學. positioning of the legal interest: practical opinions often consider that the legal. ‧. interest of the criminal liability of business defamation includes both social and. io. sit. y. Nat. personal legal interest yet give no further explanations.. n. al. er. This paper firstly organizes the administrative acts and court judgments of. i n U. v. business defamation and clarifies the controversies of the element of crimes, then. Ch. engchi. concludes that the legal interest of business defamation should be categorized as the legal interest of the property. Based on the founding, this paper concludes that business defamation mainly protects the legal interest of the private property, a conclusion that matches the current practical interpretation of the element of crimes.. IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(6) 論文簡目第一章緒論. 1. 第一節研究動機 ....................................... 1 第二節研究方法 ....................................... 3 第三節研究範圍 ....................................... 4 第二章營業誹謗罪立法沿革與現況 7 第一節立法沿革 ....................................... 7 第二節營業誹謗條文之解釋 ............................. 9 第三節小結 .......................................... 25. 立. 政治大. 第三章部分行政決定和司法判決. ‧. ‧ 國. 學. y. sit. er. io. iv l C n hengchi U 營業誹謗罪之保護法益 67. 第一節第二節第三節第四節. n. 第四章. 概說 .......................................... 金陵文化中國絕學鐵板神數案 .................... 勁泰公司誹謗大漢企業社案 ...................... 臺鹽指摘工業用鹽案 ............................ 芝儀公司競爭目的不同解釋案 .................... 鴻友公司新聞稿案 .............................. 皇冠租書城攻擊十大書坊案 ...................... 小結 .......................................... a. Nat. 第一節第二節第三節第四節第五節第六節第七節第八節. 28. 法益理論概說 .................................. 67 實務現況對於營業誹謗罪法益說法 ................ 70 營業信譽的保護法益 ............................ 83 構成要件與爭點的再檢討 ....................... 113. 第五章結論參考文獻. 28 29 32 43 51 55 59 63. 129. 133. V. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(7) 論文詳目第一章緒論 ............................................. 1 第一節研究動機 ....................................... 1 第二節研究方法 ....................................... 3 第三節研究範圍 ....................................... 4 第二章營業誹謗罪立法沿革與現況 ......................... 7 第一節立法沿革 ....................................... 7 第二節營業誹謗條文之解釋 ............................. 9 第一項事業 ......................................... 9 第二項為競爭之目的 ................................ 11 第三項陳述或散布 .................................. 15 第四項足以損害他人營業信譽 ........................ 16 第五項不實情事 .................................... 21 第三節小結 .......................................... 25 第三章部分行政決定和司法判決 .......................... 28 第一節概說 .......................................... 28 第二節金陵文化中國絕學鐵板神數案 .................... 29 第一項行政院公平交易委員會公處字第○八八號處分書 ... 29 第二項案件評析 .................................... 31 第三節勁泰公司誹謗大漢企業社案 ...................... 32 第一項行政院公平交易委員會公處字第一四號處分書 ..... 32 第二項行政院公平交易委員會公訴決字第四三號訴願決定書36 第三項訴願委員會決定書不同意見書 .................. 38 第四項行政院八十五訴字第五八七○號再訴願決定書 ..... 39 al v i 第五項案件評析 .................................... 41 n Ch U e n ............................ 第四節臺鹽指摘工業用鹽案 43 gchi 第一項行政院公平交易委員會公處字第 095105 號處分書 .. 43 第二項行政院院臺訴字第 0960081250 號訴願決定書...... 46 第三項臺北高等行政法院九十六年度訴字第一一○○號 ... 47 第四項案件評析 .................................... 49 第五節芝儀公司競爭目的不同解釋案 .................... 51 第一項臺北地方法院九十年度自字第三五七號判決....... 51 第二項臺灣高等法院九十一年度上易字第一九五九號 ..... 52 第三項案件評析 .................................... 54 第六節鴻友公司新聞稿案 .............................. 55 第一項臺灣新竹地方法院八十六年度自字第五三號....... 55 第二項臺灣高等法院九十二年度上易字第三五一號....... 57 第三項案件評析 .................................... 58. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. VI. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(8) 第七節皇冠租書城攻擊十大書坊案 ...................... 59 第一項臺灣板橋地方法院九十二年度自字第二三四號 ..... 59 第二項臺灣高等法院九十三年度上易字第一二二五號 ..... 61 第三項案件評析 .................................... 62 第八節小結 .......................................... 63 第四章營業誹謗罪之保護法益 ............................ 67 第一節法益理論概說 .................................. 67 第二節實務現況對於營業誹謗罪法益說法 ................ 70 第一項公平交易委員和行政法院看法 .................. 70 第二項刑事判決看法 ................................ 77 第三節營業信譽的保護法益 ............................ 83 第一項一般名譽法益的內涵 .......................... 83 第一款我國的名譽保護機制......................... 83 第二款德國法 .................................... 88 第一目事實的名譽 ............................... 90 第二目規範的名譽 ............................... 91 第三目複合的名譽 ............................... 93 第四目承認關係理論 ............................. 94 第三款普通法 .................................... 94 第一目財產 ..................................... 95 第二目榮譽 ..................................... 96 第三目尊嚴 ..................................... 97 第二項財產法益保護的可能？ ........................ 99 第一款名譽章節中的財產犯罪 ....................... 99 al v i 第二款保護財產法益的危險犯 ...................... 104 n Ch U engchi 第三款實害犯的可能性？.......................... 110 第四節構成要件與爭點的再檢討 ....................... 113 第一項「足以損害營業信譽」的判斷標準 ............. 113 第一款如何描述「足以損害營業信譽」 .............. 113 第二款企業聲譽與商譽 ........................... 115 第二項「為競爭之目的」之解釋 ..................... 121 第三項刑法第三百十條三項不罰事由之適用 ........... 124 第四項與誹謗罪、妨害信用罪之競合 ................. 126 第五章結論 ........................................... 129 參考文獻.............................................. 133. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. VII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(9) 第一章緒論第一節研究動機公平交易法的制定，係為求我國競爭法制度之完善。希望透過完善的法律制度，建立合理的競爭環境，借此達成維護交易秩序與消費者利益之目的，同時確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，此觀公平交易法第一條立法目的自明1。因此在公平交易法規範下，如果事業係以正當合理之. 政治大. 手段與同業之間開展競爭，並追求事業之發展賺取利潤，即屬於公平競爭，. 立. 而受到公平交易法之保護。相對的，如果事業在個案中，所以採取之競爭手. ‧ 國. 學. 段並非正當合理，即屬於不公平競爭之行為，而受公平交易法之限制。自法條體系觀之，定於公平交易法第二十一條至第二十五條。. ‧ sit. y. Nat. 公平交易法第二十四條為營業誹謗構成要件之規定：「事業不得為競爭之. al. er. io. 目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事」；第三十七條則為. v. n. 刑事法律效果之規定：「違反第二十四條規定者，處行為人二年以下有期徒. Ch. engchi. i n U. 刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第二十四條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。前二項之罪，須告訴乃論」。文獻上有稱為營業誹謗罪或商業誹謗罪，即屬於上述不公平競爭樣態之一。而營業誹謗罪之著眼點在於，限制事業以損害他人營業信譽之不正方法，打擊競爭者歷來努力所獲得之營業信譽，進而破壞競爭秩序之穩定2。. 1 2. 公平交易委員會，認識公平交易法(第十六版)，公平交易委員會出版，2015 年，3 頁。公平交易委員會，認識公平交易法(第十六版)，公平交易委員會出版，2015 年，278 頁。 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(10) 相較於一般熟知的刑法誹謗罪，營業誹謗相關研究文獻較少。營業誹謗罪在實務上，多伴隨著刑法一般誹謗罪和妨害信用罪出現。然而進入競合環節時，司法判決卻呈現相當不同的見解。和刑法誹謗罪之間，究要採取想像競合或法條競合，兩種見解皆曾出現；和妨害信用罪之間的競合亦含相同的問題。我國實務上常用的競合分類，主要係依據所犯法條之保護法益，進而區分數所犯法條之間，究應採取何種競合模式3。爰此，在競合模式上的見解分歧，意謂著法條保護法益的理解不同。. 競合環節的混亂，作為提醒本文營業誹謗罪保護法益解釋不清的契機。. 政治大. 現代刑法學在解釋刑法法條時，特別強調行為人必須「侵害法益」。反面而. 立. 言，隨著犯罪理論的演進與發展，「法益」概念已經成為現代刑法學立證. ‧ 國. 學. 「實質犯罪」與解釋法條的重要依據，若保護法益無法定論，後續自然也無法正確地解釋刑法4。. ‧ sit. y. Nat. 法益理論作為解釋刑法的第一個步驟，理論上應該各種法條都可以得到. al. er. io. 相對應的保護法益解釋。但營業誹謗罪的文獻中，卻僅泛泛記載「公平法的. v. n. 保護對象應包括抽象的競爭秩序與競爭者的商譽」5或「保護法益為商業信. Ch. engchi. i n U. 譽之個人法益」6。究竟保護法益是屬於個人法益或是整體的競爭法益？若為個人法益的話，其內涵又是什麼？這些問題都沒有較完整的回答。以至於. 最高法院八十八年度台非字第二一號判決要旨即稱：「刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃單純一罪之擇一適用競合之法條。所謂想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重之評價，論以相同或不同之數罪名，但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從一重罪處斷；其本質實為犯罪之競合。」 4 許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，第 197 期， 2011 年 10 月，頁 134。 5 張麗卿，禁止營業誹謗之研究，公平交易季刊，第 14 卷 2 期，23 頁。 6 臺灣臺北地方法院九十六年度聲判字第一四五號刑事裁定、臺灣臺北地方法院一○一年度簡字第七二四號刑事簡易判決、臺灣高等法院臺中分院一○五年度上易字第六二一號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院一○五年度上易字第一二二二號刑事判決，上述判決皆採相同看法。 3. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(11) 司法實務判決在處理營業誹謗罪時，多較為粗糙，解釋法條構成要件時也僅能以文義解釋方法著手。. 縱使營業誹謗的刑事責任，在適用上並不屬於過度爭議的法條，實務上也並未出現過多的分歧。但由於營業誹謗刑事責任往往與一般名譽刑法共同出現，在當代工商發達的社會中，也已出現眾多案例，吾人殊難想像這樣頻繁被使用的刑法規定，沒有被深入探究過其保護法益為何。而本文的研究動機即在於，試圖探究營業誹謗的刑事責任保護法益為何，並進而重新檢視營業誹謗罪的構成要件，使公平交易法營業誹謗罪的條文解釋更加完善。. 立第二節研究方法. 政治大. ‧ 國. 學. 本文研究方法，主要係以國內文獻探討及實務判決分析為主軸，並藉由資. ‧. 料分析比較出不同文獻上對於營業誹謗罪的闡釋，最後提出本文之結論。主. er. io. sit. y. Nat. 要分為三個研究方法。. 第一研究方法，係透過文獻資料之蒐集，豐富本文之論述。有關營業誹. al. n. v i n 謗之國內學者著作、政府出版品、法律論叢、期刊、論文、學術性質之研討 Ch engchi U. 會相關資料等文獻。. 第二研究方法，係整理現行司法實務文書，其中包括公平交易委員會作為主管機關所作成之行政決定、行政法院針對行政機關處分之判決與普通法院之刑事判決。並就所蒐集之機關與法院見解，分析檢討。鉅細靡遺的摘錄整理特定案件中的歷審情形，還有兩造各自之見解與法院最終決定。. 第三研究方法，係借用會計學和商法領域中的若干概念，作為本文認定營業誹謗保護法益和操作方法的發想。尤其著重於「足以損害營業信譽」要. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(12) 件的解釋，此要件作為營業誹謗罪之核心，且我國法體系中並未出現過第二次「營業信譽」之用語，理應為本文所關注重點之一。. 第三節研究範圍營業誹謗之構成要件訂於公平交易法第二十四條，條文內容為：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」。刑事責任規定則訂於公平交易法第三十七條：「違反第二十四條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金。法人之. 政治大. 代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第二十四條規定. 立. 者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。前二項之. ‧ 國. 學. 罪，須告訴乃論」。. ‧. 同時本條設有行政處罰條款，公平交易法第四十二條稱：「主管機關對. sit. y. Nat. 於違反第二十一條、第二十三條至第二十五條規定之事業，得限期令停止、. al. er. io. 改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以. v. n. 下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期. Ch. engchi. i n U. 令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」。亦即，同樣以公平交易法第二十四條為構成要件，卻分別有第三十七條之刑事責任與第四十二條之行政責任。實務上出現之案例，有相當部分係公平交易委員會基於第四十二條所作出之行政決定與進入行政法院救濟的過程。而這些同樣係以公平交易法第二十四條為構成要件之行政決定，在解釋構成要件時，亦值參考。故本文論述過程中，會將部分行政法領域的案件納入討論，作為構成要件解釋參考依據。. 本文之研究範圍，主要係以公平交易法第二十四條，亦即營業誹謗罪之 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(13) 構成要件為核心。由於本文認為，營業誹謗條文在立法面尚無重大疏漏之處，且本文之研究核心在於提出營業誹謗罪之保護法益，進而解釋構成要件，故本文對於刑罰法律效果的設計，以及立法面上的建議，暫不著墨。公平交易法中，另訂有多種不公平競爭或限制競爭之限制，由於不屬於本文研究之目標，自非本文研究範圍之內。至於一般刑法名譽章節中，一般誹謗罪和妨害信用罪由於涉及法條比較和法益解釋之需求，會大量地出現於本文之中。. 論文架構上，本文總共分為五個章節。. 政治大第一章為緒論，係對於本文架構之開展，進行概略性的描繪。闡述營業立. ‧ 國. 學. 誹謗罪作為研究目標之動機，與預期將以何種研究方式和面向剖析營業誹謗罪。同時就研究之範圍設定目標，避免研究焦點發散。. ‧. y. Nat. 第二章為營業誹謗罪之立法沿革與現況。在本章中，將對於營業誹謗罪. er. io. sit. 在我國的發展歷史，進行鳥瞰式的綜覽。將從國內學者受政府委託研究立法專案開始，到最後草案通過立法院三讀為止。同時，也將整體營業誹謗條文. al. n. v i n 現況進行第一次的梳理。將整理國內出現的公平交易法學說著作與官方出版 Ch engchi U. 品和司法實務判決之見解，以構成要件為分類標準，對營業誹謗罪進行第一次的粗略解讀。. 第三章為部分行政決定與司法判決之摘錄。營業誹謗案件在行政決定和司法判決中出現次數並不算少，但大多數都屬於較輕微之案例，且多半重點並不在營業誹謗罪部分，而著重其餘同時觸犯之刑事規範。故本文將整理部分對於營業誹謗罪條文著墨較深之行政決定和司法判決，並摘錄其中兩造之說法，還原營業誹謗罪於行政程序與訴訟程序中之樣貌。. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(14) 第四章為營業誹謗罪保護法益探究與構成要件再詮釋。該章節中，將梳理出現行實務上對於營業誹謗罪的法益判斷。由於刑事判決所述不豐，且最高行政法院曾就公平交易法之保護法益提出重要見解，因此會成為法益梳理的重要資料來源。在第四章中，也會提出本文對於營業誹謗條文保護法益的看法，並進一步討論確立保護保護法益之後，該如何判斷在第二章與第三章中歸納出的構成要件解釋爭議。. 第五章為結論。綜觀前幾章節所梳理之行司法實務與學說看法，總結本文所提出之論點，並指出本論文仍不足待解決之處。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(15) 第二章營業誹謗罪立法沿革與現況第一節立法沿革國內企業隨著工商業之發展，營業競爭日趨頻繁激烈，廠商之間往往採取不正當之營業競爭手段，追求進一步的利潤。伴隨經濟快速的發展與進入經濟轉型期後，社會結構亦面臨轉變的強烈需求，原先既有的制度已不敷使用。此時，政府為因應台灣經濟轉型期時，追求經濟建設朝向自由化與國際. 政治大平競爭，促進國民經濟安定與繁榮，政府漸有就公平競爭立法之計畫。立. 化，必須建立公平合理之競爭秩序與環境。經濟部為維護交易秩序，確保公. ‧ 國. 學. 公平交易法的立法背後，事實上隱含了對於市場與國家關係的觀點差異。縱使我們可以認為「市場經濟」是目前世界上較為普遍的狀況，但國家. ‧. 應該介入到何種程度，仍然是永遠爭論不休的議題。新古典主義論者或許會. y. Nat. sit. 認為，自由市場本身就是最有效的資源分配者，政府僅有在市場功能失靈時. n. al. er. io. 候，才具有介入的正當性7。理論的基礎是建立於「市場理論」之上，認為. i n U. v. 市場上的供給者都係追求利潤之最大化，在彼此的競爭過程中會與消費者的. Ch. engchi. 利益達成和諧一致，此時自然形成社會資源最有效之分配模式，市場的供給者與消費者皆滿足其需求8。. 然而現實社會中，市場上的成員並非永遠處理性的狀態，所以必然會出現「市場失靈」，而此時競爭法就作為國家介入市場的手段之一9。然而，文獻上也曾經出現過反對意見，認為競爭法的訂定可能缺乏彈性，無法面對市. 7. Federic M. Scherer, Conservative Economics and Antitrust: A Variety of Influences, in HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK 30,31 8 Ernest Gellhorn, An Introduction To Antitrust Economic, 1975 DUKE L.J. 1. 34(1975) 9 Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets 14 (2015) 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(16) 場極具的變化，而缺乏實益10。. 最初的立法計畫係由經濟部委託國立台灣大學教授廖義男負責規劃草案 11. 。但該草案內容涉及程序法上變更，諸如於民事訴訟程序中引入團體訴訟. 與集體訴訟制度，或於行政訴訟程序中以抗告替代訴願等，而與我國當時所施行之訴訟程序格格不入。故經濟部另組織立法小組，派人赴外國考察，並於中華民國七十四年三月研擬完成公平交易法草案，後於民國八十年通過立法。綜觀公平交易法制定過程，共計出現過數份草案。其一為廖義男教授受經濟部委託所研擬，其二為行政院提請立法院審議之草案，其三為盧修一等. 政治大. 立法委員所組成之新國會研究室，針對行政院之草案所提出之對案。所通過. 立. 者為立法院修改過後之第二份草案。12. ‧ 國. 學. 公平交易法的修法經過，見證了國內經濟狀況的變遷。公平交易法自民. ‧. 國八十年二月通過立法，八十一年二月四日開始實施，歷經八十八年二月、. er. io. 二月、一○四年六月及一○六年四月多次修法。. sit. y. Nat. 八十九年四月、九十一年二月、九十九年六月、一○○年十一月、一○四年. al. n. v i n 本文所關注之營業誹謗條文，於公平交易法草案中係規定於第二十二 Ch engchi U. 條，「事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事」。草案立法理由認為：「事業為競爭之目的，而陳述或散佈損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，亦屬有害交易秩序，故明定禁止之。」就立法理由觀察，可以發現本條並未在草案討論中被重視，沒有太多的描述。當時立法院討論中，立法委員周文勇曾提出質疑，認為本條之規定和刑. 10. Howard A. Shelanski, Justice Breyer; Professor Kahn, and Antitrust Enforcement in Regulated Industries, 100(2) CALIF. L. R. 487,490-91 (2012) 11 廖義男，公平交易法之理論與立法，初版，台北市 : 編者發行 : 三民經銷，1995 年， 259 頁 12 賴源河，公平交易法新論，初版，臺北市 : 月旦出版，1994 年，80 頁。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(17) 法既有之誹謗罪並無差異，為尋求法規範一致性與避免疊床架屋，本條似無立法之必要。主管機關則回應，本條與刑法誹謗罪之差異主要有二。首先，營業誹謗之保護客體為「營業信譽」，刑法中並未規定。再者，營業誹謗罪之制定主要是針對「事業」，相較於刑法妨礙信用和誹謗罪所針對之主體為「個人」，並不相同13。. 除上述外，本條即未再立法過程中受到討論。自七十年開始草擬至八十年通過立法為止，近十年的討論時間，本條幾乎未曾為立法院審查之重心。而有關於本條之修法，僅有一○四年二月修法有涉及，但也僅係調整條號，. 政治大. 由第二十二條遷至第二十四條，內容上並未改變。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二節營業誹謗條文之解釋. 公平交易法第二十四條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈. sit. y. Nat. 足以損害他人營業信譽之不實情事」，為本文所稱營業誹謗。綜觀此條文結. al. er. io. 構，係以「事業」、「為競爭之目的」、「陳述或散佈」、「足以損害他人營業信. v. n. 譽」、「不實情事」等為構成要件，本文下分而述之。. 第一項事業. Ch. engchi. i n U. 公平交易法所規範之對象主體為「事業」，而與刑法上之規範主體有所區別。按公平交易法第二條第一項規定：「本法所稱事業如下：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，視為本法所稱事業」與公平交易法第二條第二項規定：「事業所組成之同業公會或. 13. 立法院公報，77 卷 37 期 2148 號，122-131 頁 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(18) 其他依法設立、促進成員利益之團體，視為公平交易法所稱事業」。第二條第一項前二款將「事業」概念以例示方式具體化，以求適用上之明確；第三款則以功能描述之立法方式，藉由事業之一般性特徵，界定公平交易法之規範對象，並以此等概括條款之規定，避免掛一漏萬。. 不論公司形態係屬無限公司、有限公司、兩合公司或股份有限公司，只要係以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人，均包括在內。依特別法設立之公司，依公平交易委員會之見解仍有本款之適用14。以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國. 政治大. 境內營業之外國公司，亦屬之。惟若未經政府任許之外國公司，依公平交易. 立. 法第四十七條，僅係「外國法人」而非本法所稱公司。但適用上，可認為係. ‧ 國. 學. 第三款所稱其他提供商品及服務從事交易之人或團體。獨資或合夥之工商行號則係指，依商業登記法所成立，以營利為目的，以獨資或合夥方式經營，. ‧. 經主管機關登記之行號。. sit. y. Nat. al. er. io. 除上述外，其他提供商品及服務從事交易之人或團體，則適用第二條第. v. n. 一項第三款。第三款如前所述，係概括性規定，用以補充法規範不足之可. Ch. engchi. i n U. 能。公平交易委員會在認定對象是否得適用本款時，係以該主體是否具有「獨立性」、「經常性」從事經濟交易活動為依據15。例如農會、漁會、合作社或未經認許之外國法人。法院則有判決認為，所謂「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，無論是自然人、法人或公法人，不分行業及有無營利性質，凡獨立並繼續從事生產、商品交易或提供服務之行為，在市場上進行競爭活動者，均包含在內16。兩者認定標準似乎尚無重大差異。. 公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，12-13 頁。 15 公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，12-13 頁。 16 臺灣高等法院一○六年度上易字第八九八號民事判決 14. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(19) 公平交易法第二條包含同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體。其中，同業公會是否需列入公平交易法明文列舉之事業範圍，立法院於公平交易法審議過程中曾有充分討論。有見解認為同業工會本得受規範於概括條款中，而無必要另行增訂。惟另有意見認為，由於國內經濟操控與市場壟斷等不正競爭行為多出於同業公會所為，若不明文列入難達立法之意旨和維護公平競爭之目的17。經討論後，立法院會將同業公會列入公平交易法第二條。. 「促進成員利益團體」之部分，一○四年二月四日公平交易法修正前，. 政治大. 第二條三款之規範範圍僅及於同業公會，修法理由稱：「若事業藉由組成同. 立. 業公會以外之團體為違法行為，因非屬同業公會組織，且該組成團體不符合. ‧ 國. 學. 『提供商品或服務從事交易』之要件，將造成無法歸責之規範疏漏，爰修法明定依法設立及促進成員利益之團體，亦視為公平交易法之事業，將原第三. ‧. 款移至第二項合併規範」。. sit. y. Nat. al. er. io. 整體而言，「事業」要件並非屬於公平交易法第二十四條營業誹謗的特. v. n. 殊構成要件，而係屬於公平交易法多數條文都需要的要件。且經過多次立法. Ch. engchi. i n U. 修正，公平交易委員會行政決定和法院實務判決上也多次闡明「事業」的範圍和意義，所以較無太大的爭議。. 第二項為競爭之目的本條所禁止之「陳述或散佈不實情事」行為，事業必須以「為競爭之目的」之主觀要件該當為前提，始足當之。欲理解「為競爭之目的」，必先釐清「競爭」於公平交易法上的定義。公平交易法第四條規定：「本法所稱競. 17. 立法院公報，77 卷 15 期 2126 號，2-21 頁 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(20) 爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」。本條所稱「競爭」，在學理上被稱為效能競爭（良性競爭），公平交易法之目的即在保護良性的競爭。而本文所談論的營業誹謗條文，即係屬於非良性競爭之不公平競爭行為，因不符合效能競爭原則而為公平交易法所禁止。. 進步而言，所謂「為競爭之目的」，究竟如何解釋，學說和實務上皆有紛爭。主要的看法有二：第一種看法認為，「為競爭之目的」須以事業間具有競爭關係為前提；第二種看法則認為，「為競爭之目的」是一獨立判斷要. 政治大. 件，並不需要以競爭關係為前提。. 立. ‧ 國. 學. 公平交易委員會官方出版品認為：「本條所禁止的散布不實資訊行為，事業必須以為競爭之目的陳述或散布足以損害他人營業信譽的不實情事，始. ‧. 足當之。競爭法上關於營業信譽的保護，基本上亦以『行為人基於競爭目的. sit. y. Nat. 而行為』的構成要件，藉以區別民法上一般侵權行為或刑法誹謗罪及妨害信. al. er. io. 用罪。所謂競爭，依公平交易法第 4 條規定，係指：『二以上之事業在市場. v. n. 上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行. Ch. engchi. i n U. 為。』至於所謂競爭之目的，則係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得的交易機會之情形。判斷事業之行為是否為『競爭之目的』，其前提應以事業間具有『競爭關係』為要件」18。. 參照外國立法例，日本法係以「競爭關係」為要件19。換言之，當二以上事業同處市場中，以公平交易法第四條所列之各種條件互相爭取交易機會時，事業之間即具「競爭關係」。事業之間在有「競爭關係」的前提下，才. 公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，，279 頁。 19 張麗卿，禁止營業誹謗之研究，公平交易季刊，第 14 卷 2 期，9 頁。 18. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(21) 有可能基於「競爭目的」造成他事業營業信譽之損害，妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原由他人取得的交易機會之情形。故判斷事業之行為是否為「競爭之目的」，其前提應以事業間具有「競爭關係」為要件。. 惟若參照德國法，可發現德國舊不公平競爭防止法與我國公平交易法在文字上較為接近，皆直接以「競爭之目的」為構成要件20。德國司法實務在解釋「競爭目的」時，並不以競爭關係為前提，但認為打擊他人營業信譽必須有利於行為事業或第三人從事競爭。亦即，對於營業信譽受損害者所造成. 政治大. 之不利益，應該使行為事業為自己或第三人獲得利益，行為事業或第三人和. 立. 受損害者之間必須具備「交換關係（Wechselbeziehung）」21。然而，德國法. ‧ 國. 學. 的解釋路徑，似乎並未在我國實務上獲得實踐。我國司法判決一般認為，所謂「競爭之目的」係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原. ‧. 將由他人取得交易機會之情形，並未討論到交換關係。22. sit. y. Nat. al. er. io. 綜觀我國目前多數案例，公平交易委員會所作行政決定在認定營業誹謗. v. n. 相關案件時，皆係以客觀上已存在之競爭關係為前提，進而推論出事業主觀. Ch. engchi. i n U. 競爭目的之存在。亦即，「競爭關係」雖未明文定於條文內，但實務操作上已係構成要件之一部；也就是採取前述，第一種解釋「競爭之目的」方法。參照公平交易委員會公處字第 095105 號處分書：「判斷事業之行為是否為競. 德國之不正競爭防止法於 2004 年修正後，已刪除關於營業誹謗之條文。本文所討論係修法前之舊法。德國修法理由是由於原先刑法條文已足涵蓋，為避免疊床架屋，故刪去不正競爭防止法關於營業誹謗條文。 21 石世豪，公平交易法之註釋研究系列（二），第十八條至第二十四條，公平交易委員會出版，2004 年，326 頁。張麗卿，只有一家別無分號－評台北地方法院九十三年度自字第十五號判決，月旦法學雜誌，142 期，2007 年，頁 8。 22 臺灣高雄地方法院一○六年度自字第八號刑事判決、臺灣臺中地方法院一○四年度自字第十八號刑事判決、臺灣高雄地方法院一○四年度自字第四號刑事判決、臺灣高等法院一 ○四年度上易字第八四二號刑事判決、臺灣桃園地方法院一○三年度易字第四十九號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院一○三年度上易字第三三五號刑事判決、臺灣臺中地方法院一○一年度自字第四十四號刑事判決，皆可參照。 20. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(22) 爭之目的，其前提應以事業間具有『競爭關係』為要件，而所謂『競爭關係』，公平交易法第 4 條係明定：本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易之行為」23，近來高等法院亦有採此說24。. 然而，並非所有司法實務判決皆認為「競爭關係」係「競爭目的」之必要前提。臺灣高等法院九十一年度上易字第一九五九號刑事判決即認為：「被告雖辯稱伊並非基於競爭之目的云云，然按公平交易法第二十二條所指之競爭目的，從文義觀察，競爭關似係指行為人與受害人間需具有競爭關. 政治大. 係，惟若如此解釋，上游事業損害同業中之下游事業或企業中之控制公司指. 立. 使其從屬公司損害其控制公司之競爭同業的營業信譽，是否具有競爭關係，. ‧ 國. 學. 頗值商榷，為處理此類問題，日本學者援用『競爭目的』解釋亦屬『競爭關係』本文認為，公平法既以概括的，範圍較廣之『競爭目的』為要件，將不. ‧. 致產生適用上之疑義，且縱使認為『競爭關係』為要件，亦不宜拘泥其文. y. Nat. sit. 義，仍應以競爭目的為衡量之標準，縱使兩個以上之事業，其彼此間在市場. n. al. er. io. 上並不立於『競爭關係』，但如行為人主觀上是以『競爭目的』而為公平法. i n U. v. 第二十二條之行為，即足構成該條之犯行。我國公平交易法第二十二條之規. Ch. engchi. 定，並不以兩事業立於競爭關係為要件，而是以被指為違法之事業在主觀上是本於競爭目的而為損害之行為即為已足。」. 文獻上亦有學者贊同該判決，認為若「競爭關係為競爭目的之前提」，則在如上述案件，上游事業損害競爭同業之下遊事業，或關係企業中之控制公司指使其從屬公司損害控制公司之競爭同業之營業信譽，並未有直接競爭. 此外，如公處字第 098110 號、第 102107 號處分書，亦採取相同看法。競爭之目的必須以競爭關係為前提，係公平交易委員會之一貫看法。 24 臺灣高等法院臺中分院一○二年度上易字第一二一七號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院一○二年度上易字第五二一號刑事判決。 23. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(23) 關係而無法成立「為競爭之目的」要件，將造成解釋上之缺漏25。. 第三項陳述或散布關於「陳述或散布」的解釋，公平交易委員會之官方出版品認為：「陳述和散布傳統上係指以言詞、文字、圖畫或大眾傳播媒體，使特定內容處於第三人或不特定人得以瞭解狀態的表意行為。通訊傳播科技快速進步後，透過磁碟片、光碟片，抑或網際網路、行動電話等傳送各種電磁紀錄，亦能達到相同效果，自亦屬陳述或散布之行為」26。. 政治大營業誹謗構成要件所之「散布」並非公平交易法獨有，觀我國刑法第三立. ‧ 國. 學. 百十條誹謗罪和第三百十三條妨害信用罪，亦提及「散佈」。雖用字上略有差異，但依據行政院頒布之「法律統一用字表」，應可認為兩者為相同構成. ‧. 要件27。學說上，對於妨害信用罪中構成要件「散佈」的解釋，認為是以傳. sit. y. Nat. 播、傳布於不特定或多數人得以知悉之行為。至於其方法，不論係口頭、文. er. io. 書、圖畫或他法，均非所問28。. al. n. v i n 實務見解則認為，「散佈」係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾 Ch engchi U. 得知悉其內容者而言。公平交易法營業誹謗罪與刑法誹謗罪之區別在於，營業誹謗罪除規定「散布」外，亦將「陳述」作為構成要件。亦即，縱使係對於特定之第三人告知傳達足以損害營業信譽之不實情事，亦構成公平交易法上營業誹謗罪，不以「散布於眾」之結果為必要。因此，學說上認為「陳述. 賴源河，公平交易法新論，初版，臺北市 : 月旦出版，1994 年，392 頁。公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，280 頁。 27 中華民國 62 年 3 月 13 日立法院第 1 屆第 51 會期第 5 次會議及中華民國 75 年 11 月 25 日第 78 會期第 17 次會議認可 28 盧映潔，刑法分則新論，修訂七版，新學林，2013 年，598 頁。蔡墩銘，刑法各論，修訂六版，三民，2008 年，133 頁。陳子平，刑法各論（上），二版，元照，2015 年，335 頁。 25 26. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(24) 或散布」對象可以為特定人或不特定人29，較刑法誹謗罪規範範圍寬廣。. 但實務上，亦曾出現相反看法，認為應將不實情事告知不特定之人或多數人，使消費大眾得知，始足當之。換言之，實務上曾有判決直接將「陳述或散布」和刑法上「散佈」作相同解釋。臺灣高等法院臺中分院八十五年度上易字第一六○九號判決即認為：「所謂『陳述』、『散布』，雖無立法解釋。惟考之我國刑事法律之立法用語暨公平交易法第一條之立法目的，應指將事實傳播於不特定之人或多數人，使消費大眾得知悉其內容之意而言。如只是對於有權利爭執之人為之，尚與上開要件有間……. 況其致函之對象，僅及. 政治大. 於與其有權利爭執之廠商、經銷商及特定之使用者，而不及於一般不特定之. 立. 消費大眾，此為權利爭執過程之當然必要行為，尚與對一般消費大眾為惡意. ‧ 國. 學. 陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事之情刑有別。」但筆者未在其他判決中再次發現此一說法，且實務上不乏與學說相同看法30，是否為實務. ‧. 上一貫看法，非無研求之餘。. sit. y. Nat. al. er. io. 此外，文獻上亦有提及，「陳述」、「散布」係屬於表意行為，解釋上應. v. n. 受到憲法第十一條言論自由規定所保護。縱使立法者基於保護營業信譽和自. Ch. engchi. i n U. 由競爭等法益之保護而定有規範，仍應考量憲法第二十三條比例原則意旨，在個案中依照個別情形具體權衡，審慎認定個案中違法性31。. 第四項足以損害他人營業信譽「足以損害他人營業信譽」可謂營業誹謗罪最重要要件之一，其中涉及. 劉孔中，公平交易法，初版，元照，2003 年，251 頁。陳志民，公交易法刑事責任規定之註釋研究，律師雜誌，315 期，2005 年 12 月，89 頁。 30 實務上也有採相同看法者，見台北地方法院 86 年自字 575 號判決。 31 石世豪，公平交易法之註釋研究系列（二）第十八條至第二十四條，公平交易委員會出版，2004 年，336 頁。 29. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(25) 如何解釋「營業信譽」和判斷「足以損害他人營業信譽」的標準。公平交易委員會官方出版品認為：「所謂『足以損害他人營業信譽』，乃謂陳述或散布之內容，足以降低社會相關大眾或交易相對人，對被指謫事業之營業上評價。此要件對應於他人營業信用之實害而言，係屬抽象危險的概念。至於不實資訊是否已達『足以損害他人營業信譽』的程度，應按交易上一般客觀評價予以判斷，不受當事人間的主觀認知所限制。」32. 本要件係營業誹謗罪的核心要件，主要涉及兩個面向。首先是「足以損害他人營業信譽」是否解釋為危險犯？進一步而言，適用上如何判斷風險狀. 政治大. 態的標準？再者，「營業信譽」該如何解釋其內涵，又其涵蓋範圍如何？. 立. ‧ 國. 學. 一般而言，犯罪可分為實害犯與危險犯，危險犯則可再細分抽象與具體。具體危險犯的犯罪型態，要求行為客體或所要保護的法益，必須事實上. ‧. 存在客觀危險，始能成立犯罪。抽象危險犯則係，立法者根據生活經驗之積 33. sit. y. Nat. 累，將普遍被認為有法益侵害危險性的典型行為列舉，直接認定為犯罪。. al. er. io. 具體危險犯和實害犯在分類上皆係「結果犯」，之間的差異僅在於所製造係. v. n. 「危險結果」和「實害結果」之別。相較於抽象危險犯。具體危險犯在法條. Ch. engchi. 用字，往往會出現「致生危險」等字句。. i n U. 文獻上有指出，構成本條規定之「足以損害他人營業信譽」要件，對於營業信譽受損者而言應屬具體危險34，是否有造成營業上之損害，不以發生實害為必要。換言之，行為雖未造成現實的損害，但已經惹起危險狀態已足 35. 。至於，是否達到構成要件要求的「足以損害他人營業信譽」危險，應按. 公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，280 頁。 33 王皇玉，刑法總則，初版，新學林，2014 年，163 頁。 34 石世豪，公平交易法之註釋研究系列（二）第十八條至第二十四條，公平交易委員會出版，2004 年，338-339 頁。 35 張麗卿，禁止營業誹謗之研究，公平交易季刊，第 14 卷 2 期，12 頁。 32. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(26) 交易上一般客觀評價予以判斷，不受當事人間的主觀認知所限制。此外，學說上對於本罪是否具體的討論是在危險的層次，但陳述散布內容卻不已具體指摘為限，只要指摘程度已可造成營業信譽之損害，即構成要件該當36。換言之，邏輯上而言，不具體的陳述散布內容亦可造成企業陷於具體危險。. 公平交易委員會作成行政決定時，多認為：「所謂『足以損害他人營業信譽』係指陳述或散布之不實內容，足以對他人營業信譽產生貶損之結果；至是否貶損他人之營業信譽，應依具體個案，衡酌交易相對人及潛在交易相對人對於所陳述或散布內容之客觀評價予以認定。例如該內容對於產品、營. 政治大. 業、營業所有人或主管人員等之不當貶損，導致被貶損人之交易相對人及潛. 立. 在交易相對人，產生嚴重不信任感，致有拒絕交易或減少交易之可能等情. ‧. ‧ 國. 學. 形。」37. 司法實務上，雖曾經有出現過要求實害的判決（板橋地方法院八十一年. sit. y. Nat. 度易字第四二○五號判決38），但大體上也多僅要求具體危險結果已足，此. al. er. io. 外在具體危險結果的判斷上，有以「交易意願被降低」作為評斷標準。如臺. v. n. 灣高等法院高雄分院一○三年度上易字第三三五號判決稱：「所謂『足以損. Ch. engchi. i n U. 害他人營業信譽』係指陳述或散布之內容，足以降低社會大眾或交易相對人，對被指摘事業之營業上評價而言。又該犯罪規定在公平交易法第三章「不公平競爭」章內，故前開所稱之『營業信譽』應係指社會上一般為經濟. 賴源河，公平交易法新論，初版，臺北市 : 月旦出版，1994 年，393 頁。石世豪，公平交易法之註釋研究系列（二）第十八條至第二十四條，公平交易委員會出版，2004 年， 338 頁。 37 公平交易委員會公處字第 101079 號處分書、098110 號、公處字第 098059 號、第 095105 號 38 臺灣板橋地方法院八十一年度易字四二○五號判決：養護工程處不同於一般消費者，其於公共工程是否採用侵害專利產品之建材，因涉及公共利益，本應予調查，被告向此有調查義務之公務機關，就可受公評之事向陳述其主觀意見，申請養護工程處勿核准侵害專利之產品，就違法性觀點而言，已難謂其行為具有倫理之非難性….且不發生信譽損害之結果。 36. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(27) 交易之人對事業的評價，且該評價應該與經濟交易活動有關，如果行為人所陳述之不實情事，於社會上一般為經濟交易之人知聞後，足以影響其與該事業為經濟交易之意願者，即應為該條所稱『足以損害他人營業信譽之不實情事』，亦即該評價應不限於人格上之負面評價。」. 此外，公平交易委員會公處字第 095048 號處分書亦可參考：「文宣上就檢舉人之文宣加註「自稱『第一』『唯一』卻年年遲遲不敢公佈真實榜單」而與事實不盡相符之文字表示，足令社會相關大眾或交易相對人降低對檢舉人營業上之評價，產生嚴重不信任感，可能導致與檢舉人中止或拒絕交易之. 政治大. 情事，被處分人所為應已符合公平交易法第 22 條所稱『足以損害他人營業. 立. 信譽』之構成要件，而違反公平交易法第 22 規定。」. ‧ 國. 學. 就上摘法院判決和公平交易委員會見解可知，法條所訂「足以損害他人. ‧. 營業信譽」雖被認定為具體的危險結果，但在認定上仍然可能過於抽象而難. sit. y. Nat. 以判斷。故實務見解便有進一步的發展，亦即將「交易意願降低」作為「足. al. er. io. 以損害營業信譽」的判斷標準，藉以確認是否有發生營業信譽受損的危險狀. v. n. 態。然而這種作法是否為有效的法條詮釋方式或僅淪為法官的主觀恣意判. Ch. engchi. 斷，本文擬於後章節再行討論。. i n U. 再者，關於「營業信譽」之具體範圍有文獻指出，雖就條文文義嚴格解釋似僅侷限於事業之營業信譽，但參考舊德國不正競爭防止法第十四條事業信譽解釋包含「商品和營業上給付」，應可認為我國公平交易法第二十四條規定亦如是39。且在認定上，商品的名譽殊難與企業的信譽明確劃分，應認為誹謗商品足以造成該事業於社會上評價降低，而該當公平交易法第二十四. 39. 賴源河，公平交易法新論，初版，臺北市 : 月旦出版，1994 年，393 頁。 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(28) 條要件40。. 至於「事業相關人士名譽」是否亦為營業誹謗罪所稱「營業信譽」的規範範圍內，文獻上有指出營業所有人及負責人等之形象往往和企業聲譽相結合，尤以大企業之主管及所有人為甚，往往動輒得咎影響社會對企業形象的評價。就此而言，應將本條「營業信譽」的具體範圍擴大到相關人士的名譽保護。此外，在制定公平交易法施行細則時，草案第三十二條曾對於企業之所有人、負責人、合夥人之人身予以保護，雖後來立法經過已經該草案部分刪除。但解釋上，此類對於企業之所有人、負責人、合夥人名譽攻擊之行. 政治大. 為，應該仍屬於營業信譽的保護範圍內41。. 立. ‧ 國. 學. 公平交易委員會行政決定實務上，對於「營業信譽」的具體範圍認定，廣泛的將這兩種較有爭議的類型納入，「內容對於產品、營業、營業所有人. ‧. 或主管人員等之不當貶損，導致被貶損人之交易相對人及潛在交易相對人，. er. io. sit. y. Nat. 產生嚴重不信任感，致有拒絕交易或減少交易之可能等情形」42。. 較值得一提的是，司法實務上也曾經出現過判決認為「相關人士名譽」. al. n. v i n 亦為本條所保護，但並非以本條「營業信譽」要件的範圍出發，而係認為 Ch engchi U. 「相關人士名譽」為本條所稱「他人」，雖結論相同惟論理過程不盡相同。臺中地方法院一○一年度自字第四十四號可供參考：「公平交易法第 22 條關於妨礙商譽禁止之規定，僅在規範事業不得以競爭之目的，傳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，並未明白指明該『他人』以法人事業體為限，本院參以經營事業者及該該事業之負責人，於今日社會型態，其形象、. 張麗卿，禁止營業誹謗之研究，公平交易季刊，第 14 卷 2 期，11 頁。賴源河，公平交易法新論，初版，臺北市 : 月旦出版，1994 年，393 頁。張麗卿，禁止營業誹謗之研究，公平交易季刊，第 14 卷 2 期，11 頁。 42 公平交易委員會處分書公處字第 101079 號、098110 號、公處字第 098059 號、第 095105 號 40 41. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(29) 能力等往往與企業之聲譽相結合，社會大眾亦對之有相互影響之評價，前述法條所稱之『他人』應包含事業之負責人及實際經營者在內，如此始能達到妨礙商譽禁止規定之立法目的。次按妨害商號之名譽，與該商號股東或經理人之名譽有關。是若行為人妨害商號之名譽，商號的負責人自得依法提起自訴。」. 然而此種解釋方式，係將「相關人士」作為本罪所保護之人，而非將「相關人士名譽」列入「事業的營業信譽」範圍內。如此一來，必須要討論一般自然人是否有「營業信譽」的存在。本文在此並不贊同該判決見解，認. 政治大. 為若是需要保護一般自然人的名譽權，透過刑法一般誹謗罪和妨害信用罪即. 立. 可，尚無透過公平交易法營業誹謗罪，造成法規範疊床架屋之問題。法條所. ‧ 國. 學. 稱他人，應仍係公平交易法所稱「事業」為限。且本文於後續章節將認定「營業信譽」的內涵，不論是將營業誹謗的保護法益認定為名譽法譽或是財. ‧. 產法益，都可以從刑法的名譽罪章獲得完整保護，似乎不宜認為一般自然人. y. Nat. n. 第五項不實情事a l. er. io. sit. 也有「營業信譽」的保務必要。. Ch. engchi. i n U. v. 公平交易法第二十四條規範所散布陳述之內容必須「不實」，係營業誹謗罪和一般誹謗罪重要之差別。針對刑法一般誹謗罪的構成要件討論，學說上有爭執「不實性」是否為誹謗罪構成要件之一部43。然而公平交易法第二十四條係以「不實情事」作為構成要件，故不會產生和刑法誹謗罪相同的討論。此外，刑法第三百十條三項稱：「對於所誹謗之事，能證明其為真實. 關於認為「不實性」為刑法誹謗罪構成要件的學說討論，可參考：何建志，誹謗罪之體系建構與法理分析：二元化言論市場管制模式，台北大學法學論叢第 54 期，2004 年，107113 頁。李念祖，從釋字五○九號解釋論「陳述不實」是否為「誹謗罪」之構成要件－兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務（第四輯）， 2005 年 5 月。. 43. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(30) 者，不罰」，就此「不罰事由」的性質討論，學說上亦多有爭論。有認為係阻卻違法事由44、阻卻構成要件45、或有宣示性規範說46。然而本文認為，針對刑法第三百十條三項的性質討論，其主要目的係為在訴訟過程中確認舉證責任的分配，既然「不實情事」係構成要件之一部，依刑事訴訟法第一百六十一條，檢察官就被告犯罪事實，即應負舉證責任，並指出證明之方法。本條的適用上較刑法誹謗罪單純許多。. 公平交易委員會之官方出版品認為：「所謂『不實情事』，係指關於客觀事實的不實主張或聲明而言，完全無涉事實的價值判斷或意見表達應不屬. 政治大. 之。至於『不實』與否之判斷標準，則以客觀標準加以判斷，亦即由客觀上. 立. 之事實認定其是否屬實，而非由行為人單方主觀上予以認定47」。公平交易. ‧ 國. 學. 委員會處分書公處字第 101079 號認為：「所謂『不實情事』，係指客觀事實的不實主張或聲明而言，完全無涉事實之價值判斷或意見表達應不屬之。至. ‧. 於「不實」與否，應就客觀標準加以判斷」，由上述可知，公平交易委員會. y. Nat. er. io. al. sit. 實務上係採「客觀不實說」。. v. n. 司法實務上認定「不實情事」的方式，通常會有兩個步驟。首先，必須. Ch. engchi. i n U. 區分個案中涉及內容究竟係屬於「意見」或「事實陳述」。如果所陳述內容係意見者，則該內容僅為陳述人主觀上之想法評價，並無真實與否的問題，自然不該當本罪所要求之「不實情事」要件。臺灣高等法院九十六年度上易字第二七三號判決可供參考：「所謂『言論』在學理上，可分為『事實陳. 甘添貴，體系刑法各論（一卷），瑞興，2001 年 9 月，431 頁；高金桂，論刑法對個人名譽保護之必要與界限，刑事法學之思想與探索，學林，2002 年 3 月，208 頁。蘇俊雄大法官於釋字第 509 號解釋協同意見書亦採此意見。 45 林山田，刑法各罪論（上），二版，元照，2002 年 3 月，236 頁以下。 46 柯耀程，檢視刑法誹謗罪之正當性－從釋字第五○九號解釋與新新聞案觀察，月旦法學雜誌，111 期，2004 年 8 月，176 頁以下。 47 公平交易委員會，認識公平交易法(增訂第十六版)，行政院公平交易委員會出版，2015 年，280 頁。 44. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(31) 述』及『意見表達』二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，『意見表達』或對於事物之『評論』，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。」. 其次，進入了「事實陳述」的層次後，須進一步判斷的即係事實的真實性問題。邏輯上而言，訴訟程序中驗證行為人所陳述內容真實性的可能可分為「真實」、「不實」、「真偽不明」三種狀況。由於本罪係以「不實情事」為構成要件，自然只有在行為人陳述內容係「不實」的情況下始構成要件該當，且應該檢察官或自訴人負舉證之責。倘若訴訟程序中所提出之事證不足. 政治大. 以使法院產生陳述內容為「不實」之確信，依據罪疑為無之理，即不能構成. 立. 本罪。. ‧ 國. 學. 臺南地方法院九十九年度易字第一一七七號刑事判決中，基於證人的證. ‧. 詞，法院認為被告所陳述的內容尚難認為不實，故不能該當公平交易法第二. sit. y. Nat. 十二條（現第二十四條）規定：「是以被告曾宥銘於上開電子郵件中表示. al. er. io. 『為降低原本 WebDiY 站主所即將遭受的損失…』等語，尚難認有不實，而. v. n. 有妨害客戶對於告訴人有方公司營業信譽應有的信賴，蓋客戶確有無法正常. Ch. engchi. i n U. 使用告訴人有方公司所提供之網路開店平台，而失商機，且由上開情狀又無法聯繫告訴人有方公司及其員工，尋求解決之道，而對告訴人有方公司之信譽有所評價。綜上，被告曾宥銘即無損害告訴人有方公司名譽或信譽之故意，且所為之行為亦與公平交易法第 22 條規定不該當。........根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決」。. 司法實務上有出現另外一種論述模式。此種論述模式，係立於「事實」、「意見」二分的基礎上，參酌司法院大法官會議釋字第五○九號和刑法第三百十條三項，認為「不罰事由」在公平交易法的營業誹謗罪上亦有適 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(32) 用。臺中地方法院一○一年度自字第四十四號判決可參酌：「茲應審究者，即被告陳志超所陳述或散布之情事是否不實：公平交易法第 22 條之立法目的，在於事業為競爭之目的，而陳述或散布損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，屬有害交易秩序，故明定禁止之。所謂「不實情事」在於虛捏其事、與事實相違者，有所謂真偽之別，可以考證者。又行為人雖不能證明所述情事為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，參照司法院大法官會議釋字第 509 號解釋意旨，即不能以公平交易法第 37 條、第 22 條規定之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自. 政治大實情事之舉證責任。倘行為人係針對特定事項，依個人價值判斷，提出意立. 訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意陳述或散布損害他人營業信譽之不. 見、評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其營業信譽，但因屬. ‧ 國. 學. 於憲法所保障言論自由之範疇，仍應認發表意見、評論者不具有違法之故. ‧. 意。而陳述事實與發表意見、評論之不同，在於事實有能證明真實與否之問. y. Nat. 題，意見、評論則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。惟兩者在概念上本. er. io. sit. 屬流動，有時難期涇渭分明，若意見、評論係以某項事實為基礎或於發言過程中夾敘夾論，將事實敘述與意見、評論混為一談時，始應考慮事實之真偽. al. n. v i n 問題。本此而論，在夾敘夾論之情形，只要行為人所據以發表評論之前提事 Ch engchi U 實或基礎事實為真實，或雖非屬實，但依行為人所提證據資料，認為其有相當理由確信為真實者，行為人發表言論之行為，即不能以違反公平交易法第 37 條、第 22 條規定之刑責相繩。」48. 本文認為既然公平交易法第二十四條係以「不實情事」作為構成要件，且本罪並不處罰過失犯，必須對於構成要件皆有主觀上之故意行為人始足該當營業誹謗罪。換言之，行為人對於其所陳述散布之內容，若因為合理事由. 亦可參照，臺中地方法院一○二年度聲判字第八十五號刑事裁定，臺灣高等法院臺中分院一○二年度上易字第五二一號刑事判決。. 48. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(33) 而信其為真實，自無主觀上之故意，而無法該當公平交易法第二十四條之要件。尚不需另以刑法第三百十條三項為不罰事由，本文並不認同該判決之見解。. 邏輯上而言「不實情事」既為本罪之構成要件，在「真偽不明」的情況下，不管行為人是否有相當理由確信其陳述內容為真實，本於罪疑為無之法理，即不構成本罪。唯一可能者，是當事實狀況為「不實」但行為人卻是基於相當理由確信認為其陳述內容為真實，才有可能構成不罰事由。如同上述，本文認為此時主觀要件尚不該當，不須另行討論刑法之不罰事由。. 政治大值得一提的是，上述判決中另有提及，「事實」和「意見」的區別在個立. ‧ 國. 學. 案中往往不能區分清楚，當有糾纏夾雜不清時，該判決認為需進一步判斷評論之前提事實或基礎事實是否為真實。然而本文認為，在無法區分「事實」. ‧. 和「意見」的情況下，基於刑法的謙抑性和構成要件該當的嚴謹要求，似乎. sit. y. Nat. 就不應該認定構成「不實情事」要件所要求的「事實」，而無進一步判斷前. al. er. io. 提事實或基礎事實的必要。倘在「事實」和「意見」的層次上即無法區分，. v. n. 還需進一步認定前提事實或基礎事實，無疑是擴大了「事實」的範圍，亦即擴大構成要件之範圍。. Ch. engchi. i n U. 第三節小結綜上所述，本章就公平交易法之立法沿革開始，首先對於營業誹謗罪的立法過程進行簡單的梳理。雖然公平交易法從立法研究到立法院三讀立法為止，中間進行了多次改良和立法院協商過程，然而營業誹謗罪條文在公平交易法的立法過程中，討論資料卻極為稀少，僅曾有立委質疑營業誹謗罪和刑法一般誹謗罪的關係，然而也並未進一步深究。且立法理由中，對於該條文的描述，幾乎只是將條文換句話說而已。 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(34) 此外，本文也整理行政決定和司法實務判決對於公平交易法第二十四條營業誹謗罪構成要件的解釋。其中事業部分，該構成要件並不僅出現於營業誹謗罪，而是屬於公平交易法整體所規範的行為主體；故該條文雖曾在一○ 四年修法前被認為法條規範上有疏漏，但是在修法過後，已無問題。. 為競爭之目的部分，雖然實務解釋認為須以「競爭關係」為前提而與法條文義不符，且司法實務上亦出現過類似德國法採取僅須「競爭之目的」的解釋方式，但目前穩定的見解基本上仍是，採取類似日本法以「競爭關係」為前提的解釋。. 政治大陳述或散布部分，由於兩種表意的要件在我國刑法系統皆曾出現過，所立. ‧ 國. 學. 以解釋上並沒有太大的爭議。不實情事部分，則涉及我國司法系統習慣區別「事實」與「意見」兩種分類，並進一步探討「事實」的真實性。本文認為. ‧. 值得討論之點在於，究竟刑法第三百十條三項不罰事由是否有適用的可能？. sit. y. Nat. 如同前述，本文認為基於刑法的謙抑性和構成要件該當的嚴謹，應該直接認. n. al. er. io. 為「主觀要件不該當」，似無使用刑法不罰事由之必要。. 足以. Ch. engchi. i n U. v. 營業信譽部分，則係營業誹謗構成要件條文中，最難解釋的部分。如同本文前述所整理，實務見解對於營業信譽的涵蓋解釋非常廣闊，舉凡商品誹謗或是事業相關人士誹謗，皆足以認定為係「足以損害營業信譽」學說上多認為本條性質上屬於危險犯，而實務則提出以「交易意願降低」作為「足以損害營業信譽」的判斷標準。但究竟如何解釋營業誹謗的危險犯性質，以及是否能提出一項更好的標準，本文將於後續章節詳述。. 粗略的概述公平交易法第二十四條營業誹謗罪的構成要件後，本文將摘. 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(35) 錄部分行政決定和司法實務判決，透過梳理判決何行政決定，找出一些實務上可能面臨的問題，並提出一些本文的初步評析和意見。同時，透過判決與行政決定的整理，來應證本章所整理的構成要件解釋。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 27. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.

(36) 第三章部分行政決定和司法判決第一節概說公平交易法中，有關於營業誹謗的條文總共有三條，分別係第二十四條、第三十七條和第四十二條，由這三條構成了禁止營業誹謗法律系統。其中第二十四條為營業誹謗條文的構成要件部分，第三十七條則是有關於營業誹謗的刑事責任，第四十二條為營業誹謗之行政罰規定。同時，受害一方亦. 政治大譽之事業提出民事上損害賠償請求。立. 可以透過公平交易法第三十條一般性的民事損害賠償責任，向損害其營業信. ‧ 國. 學. 本文所關注的主要為第二十四條構成要件和第三十七條刑事責任法律效果。但實務上，公平交易委員會仍出現許多案例，係基於第四十二條所做成. ‧. 之行政罰。是以，雖行政罰和刑罰屬於兩種皆然不同之法律效果，但其構成. y. Nat. sit. 要件相通，皆為公平交易法第二十四條。且公平交易委員會所作成之行政決. n. al. er. io. 定，往往對於刑事法院具有指引的作用。畢竟在適用上，公平交易法大部分. i n U. v. 的條文解釋仍屬於行政法院體系管轄，僅有少數刑事責任才會進入普通法院. Ch. engchi. 系統審判。故本文所摘錄之案例中，含大量公平交易委員會依據第二十四條與第四十二條所作成之行政決定，與行政法院針對這些處分所做出的判決。用以進一步整理營業誹謗案件在實務上出現時，大致上可能呈現的樣貌，與當事人通常會如何向對造或行政機關抗辯，和最常出現爭議的環節在何處。. 但本文必須強調，探討刑事責任時候，基於刑法的謙抑性和最後手段性，解釋構成要件時如面臨多種可能性時，應該採取較討論行政責任更保守的路徑。所以行政機關和行政法院所作之構成要件解釋，誠然係本文解釋營業誹謗刑事責任時的指引，但仍必須注意其中細微之差異。. 28. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.005.2018.F10.