第四章 營業誹謗罪之保護法益
第一節 法益理論概說
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l C h engchi U ni ve rs it y 第四章 營業誹謗罪之保護法益
第一節 法益理論概說
所謂的「法益」概念要如何界定，是一件相當困難的事。學說上有認 為，「法益」係指國家使用強制力保護的「社會共同生活上所不可或缺的生 活利益與社會基本價值」53。又或者稱法益為「值得刑法加以保護的人類利 益」54。本文認為，法益係一種抽象的概念，從社會整體的價值出發，假使 某種特別的生活利益被破壞將導致社會穩定性下降，此時該特定生活利益即 係值得以刑法保護者，而該生活利益即為法益。然而，針對法益的定義要給 出一個明確的答案，學說上仍然莫衷一是。反面而言，由於準確的法益定義 在學說上仍然沒有一個定論，所以要比較徹底的理解法益理論，從其功能面 進行描述或許是比較理想的選擇。
回歸法益的功能面而言，刑法作為一種「法益保護法」，如果沒有法益 保護的必要性，就沒有刑罰的需求可言55。法益除了可以讓立法者精確適當 的設定犯罪的構成要件，更能在構成要件較為模糊的時候，限縮法律介入的 程度，以達到立法目的而不將國家強制力過份溢出。事實上，法益理論已經 成為現代刑法釋義學無法缺少的關鍵，如果去除掉法益的概念，現代刑法學 的解釋將出現重大缺口。例如在構成要件層次的結果要素、犯行內容、主觀 故意標準與過失的標準，到違法階層判斷有無阻卻違法事由，都需要法益理 論的解釋56。換言之，吾人對不法構成要件進行目的解釋時，須以其保護法 益為依歸，才能得到最妥適的法律解釋。因此，文獻上指出，為了避免讓法
53 林山田，刑法特論（上），三民，1995 年，頁 3。
54 黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，元照，2012 年，頁 39-42。
55 蘇俊雄，刑法總論Ｉ，出版，元照，1995 年，頁 6。
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釋義學流於概念法學，在解釋構成要件時，必須時刻考量法條之保護法益
57。
法益除了可以作為解釋構成要件的根據外，透過法益的討論，吾人可以 理解何謂「實質犯罪概念」。犯罪的概念，大致可以區分為「形式犯罪概 念」和「實質犯罪概念」，只要行為人的行為該當法律所規範的要件，即屬 於「形式犯罪概念」。但是，「形式犯罪概念」只是在形式上符合了法規範的 要件，不代表該特定行為事實上真的損害到立法者當初訂立法規範時所預設 的受保護利益，還無法讓處罰具有正當性。法益此時作為一種判斷從「形式 犯罪概念」到「實質犯罪概念」的關鍵差異，當特定行為符合法規範所預設 的要件且侵害到法益時，始具有實質的違法性，而生國家使用強制力處罰的 正當性58。換言之，法益在此具有立證犯罪行為的功能，「法益侵害」成為 了犯罪成立的實質要件。
文獻上也有認為，法益理論具有批判刑事立法的功能59。此種說法認 為，刑法的法益概念不是一種空洞的盒子，任由執政者或立法者隨意將任何 利益、價值都填充為法益的一部分。法益的實質內涵必須以個人利益保護為 核心，如果法益的實質內涵並非以個人利益為核心，此時該法益就不具有正 當性。因此，法益在功能上可以阻止立法者和執政者任意的擴張刑法的範 圍。然而，亦有反對意見認為近代的立法上，往往只需要透過法益理論護的 外殼，即能使任何處罰條文都取得正當性，已經和法益理論創造時的目的背 道而馳。
學說上有人提出，應該以法益理論作為行為規範合憲審查的初步；換言
57 王皇玉，刑法總則，初版，新學林，2014 年，頁 23。
58 王皇玉，刑法總則，初版，新學林，2014 年，頁 23。
59 王皇玉，刑法總則，初版，新學林，2014 年，頁 24。
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之，確定行為所侵害的法益屬於憲法核可的應保護利益，才具有可罰性，進 一步以比例原則討論是否有實際上刑罰的必要性。換言之，法益理論是一種 判斷基本權限縮或剝奪合理性的方式60。然而本文認為，這種說法雖然具有 相當高的正當性，我們很難找到比憲法更好的依據來詮釋法益理論，但這並 無法解決法益難以定義的問題。憲法作為國家之根本大法為最高位階的法規 範，其條文內容自然也最為抽象難解，在組織上甚至必須設有大法官會議來 專職解釋憲法。而憲法條文如何解釋素來也多有爭議，如此一來並不能使得 法益理論更為清晰，反而會因為參雜入抽象複雜的憲法元素，而使得法益的 探究變得更為複雜。
對於本文而言，需要討論的是「究竟如何判斷特定法條中，值得刑法保 護之法益」。前述提及，刑法法益的定義在學說上並沒有定論。從法益的發 展史看來，最早時 Feanz v. Liszt 和 Karl Binding 針對法益實質內涵的論爭，
到現代學說仍有爭論的議題如：超個人法益、環境刑法、風險刑法、抽象危 險犯等，都在在彰顯了法益欠缺了一個明確的定義61。就算如同本文開頭強 行試圖定義，仍不免流於抽象而難以具體使用，使的定義法益理論一事欠缺 實益。
上述討論顯示出法益的難以定義，然而就本文而言，在回答具體而言公 平交易法營業誹謗罪的「保護法益」究竟是什麼之前，不妨先看看實務上有 什麼樣的看法？進一步言，一般的名譽法益的內涵為何？這種一般的名譽法 益和營業誹謗罪保護的法益相同嗎？進而提出本文認定交易法營業誹謗罪的 保護法益為何。這樣的操作方向，或許更為可行。釐清法益解釋的方向後，
去探討究竟要如何在具體的條文中判斷法益侵害的狀況，也就是營業信譽要
60 許玉秀，透明的法袍：大法官解釋意見書，春風煦日學術基金，2008 年，頁 205-206。
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件的具體判斷模式。由於本文並不打算涉及立法論的批評，而且認為現階段 的營業誹謗條文也沒有太大的根本性缺失。本文期待的是將營業誹謗罪的要 件變得更細緻更容易操作，在這樣的前提下開展本章節的論述過程。
第二節 實務現況對於營業誹謗罪法益說法
第一項 公平交易委員和行政法院看法
營業誹謗罪，在司法實務上屬較為邊際的刑法規範，往往和刑法一般誹 謗罪或妨害信用罪同時出現；又本條不需要公平交易法先行政後司法的程 序，使得營業誹謗在公平交易委員會的行政決定中也數量較為稀少。本文在 此章節，試圖整理解析，司法實務上如何看待本條所保護的法益。
就公平交易法第一條觀之：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由 與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」公平交易法的立法目 的，主要核心在於促進經濟之安定和繁榮，並兼及交易秩序的維持和保護消 費者利益，是以確保市場上的自由和公平競爭為主要手段。公平交易委員會 實務上認為，從第一條的結構看來，可以認為公平交易法下的規範，不只規 範著整體競爭秩序和市場利益，同時也包含了保護同業競爭者及交易相對人 之利益。然而，這畢竟只是概括的說明公平交易法整體的保護法益，個別條 文在面對刑法解釋的時候，究竟是保護何種法益，仍有進一步探討的必要。
行政院公平交易委員會公訴決字第 019 號訴願決定書（民國 83 年 07 月 26 日）即稱：「查公平交易法第一條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者 利益，確保公平競爭及促進經濟之安定與繁榮，因此公平交易法所保護之法 益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益」62。雖然從公平交易委員會的
62 行政院公平交易委員會公訴決字第 021 號訴願決定書（民國 83 年 08 月 01 日）、行政院
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決定書中，吾人無法得知究竟所謂「競爭者及交易相對人之利益」具體而 言，是什麼樣的內涵。但至少從此可以看出，公平交易委員會的見解傾向認 為，公平交易法整體法規範除了保護整體的競爭秩序外，更有及於個人的利 益部分。事實上，在絕大多數的文獻中，幾乎都肯認營業誹謗擁有保護一般 性、廣泛性的競爭法益內涵，但是否有保護特定人的個人法益部份，則較不 一致。而行政法院和機關的見解，也耐人尋味。
行政法院的判決中，有時也會討論到公平交易法的保護法益究竟為何。
縱使行政法院筆下的「法益」，或許理解上沒有辦法完全等同於刑事案件中 所討論的「法益」，但仍然能給予本文一些思考的方向。最高行政法院部分 判決中，也採取了近似公平交易委員會的解釋方法。最高行政法院八十九年 度判字第九八九號判決是一起涉及著作權法和公平交易法衝突的案件，最高 行政法院在進行兩種保護法益的區別時，認為：「按公平交易法制定之目的 在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，
其與著作權法制定之目的係為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促 進國家文化發展之所保護之法益不同。」雖然此處，最高行政法院並未如同 公平交易委員會一般，將競爭者的利益列入其中，但並不能以此而斷言最高 行政法院認為競爭者的利益並不包含在公平交易法的保護範圍內。
在行政法院判決中最重要的參考資料，莫過於最高行政法院九十九年六 月份庭長長官聯席會議決議。該決議，從討論公平交易委員會對於人民檢舉 案件的拒絕函覆之性質出發，進而對於公平交易法第二十二條（現第二十四 條）營業誹謗的保護法益內容，進行了若干探討。而重點在於，究竟公平交
公平交易委員會公訴決字第 035 號訴願決定書（民國 82 年 12 月 08 日）、行政院公平交易
公平交易委員會公訴決字第 035 號訴願決定書（民國 82 年 12 月 08 日）、行政院公平交易