──以清代為例
第一節 需有招供始能定案
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代刑事證據制度關於被告4陳述以定罪的外貌，為後文討論晚清刑事訴訟法制修 纂地基礎。回到原典出發，固然因為文字使用非同於平日所用而增加了閱讀上的 困難性，但仍非難以克服之困境；閱讀原典，或許也可以避免受到第二手資料觀 點的影響而有不完整論述之問題，進而可能有不同於其他文獻的思考取徑。
是故，本章嘗試以清代為例，重構傳統中國的刑事訴訟法制。除了大清律例 的概述與分析，本章試圖從《六部處分則例》、《刑部比照加減成案》與《刑案匯 覽》等文書了解各部對於刑訊上有什麼規定與要求，並且探討傳統中國法制中各 級官員對於刑訊制度使用的看法及其法律論理。此外，「官箴書」雖非了解司法 裁判實際情況之紀錄，但從中亦可了解清代地方官員治理及其職責之如何5，因 此，本文希望亦以此為討論對象，企圖了解《清律˙刑律˙斷獄上》「故禁故勘 平人」在中央與地方官員於承審案件時如何運用的實際情況。希望能夠在一般文 本對於清代司法審判制度的描述之上，建構更為完整的圖像；進而思考「故禁故 勘平人」律在清代司法審判中扮演何種角色與其定位？
第一節 需有招供始能定案
傳統中國刑獄斷案中，招供扮演著很重要的角色，一般多認為傳統中國斷獄 過分地強調招供以致於「屈打成招」、「押人取供」的現象層出不窮，也因此導出 了傳統中國於刑案審理時濫用刑訊的陋習。以現行刑事訴訟法概念出發，傳統之 招供，是否即是現行法之自白？而傳統斷獄所需求之招供於法律上之意義為何？
第一款 自白？抑或招供？
自白於現行《刑事訴訟法》中，意指被告關於其犯罪行為之陳述，屬於證據 之一；吾人所承繼的近代西方法理中，則可溯追至中世紀基督教神學的意涵，自 白係屬當時基督教七大聖事(Sacranments)之一告解之要件：痛悔(contritio)、自白
4 清代固然沒有被告一詞之使用，而謂：「以招服罪，而為鎖杻拘禁者，謂之獄囚；已審供取詞，
未招服罪，而散行拘禁者，謂之罪囚；犯罪事發，已拘在官，尚未審錄者，謂之罪人。」詳見：
沈之奇撰，懷校鋒、李俊點校，《大清律輯註》（北京：法律出版社，1998），頁 582。易言之，
罪人係指其犯罪事實已為官府所知且為官府拘禁但尚未審問者；罪囚為官府已為審訊，並取得 供詞等證據，但尚未取得承認者；獄囚則為已承認自己罪行並受有刑罰執行者。對應於現行刑 事訴訟法學而言，稱尚未審錄、未招服罪者為罪人、罪囚，固然有所悖於無罪推定原則，卻也 可以從此窺見傳統中國對於犯罪者之認知。本文以被告對於自己案情之陳述為對象，被告係受 指控有犯罪情事而已為起訴者，亦即其犯罪事實已為該管機關審理者。因此，本文暫時以被告 概括論之，以利範圍限定與理解。
5 本章欲使用的「官箴書」，主要係黃六鴻《福惠全書》、汪輝祖《學治臆說》等。詳見：黃六鴻，
《福惠全書》，收於官箴書集成編輯委員會編，《官箴書集成》第三冊（合肥：黃山書社，1997），
頁211-593；汪輝祖，《學治臆說》，收於：前揭書第五冊，頁 263-295。
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(confessio)與補贖(satisfactio)6。人們向神父行告解，透過痛悔表達有補償與回報 的意願，藉由自白表示服從司鐸代替天主的判決，透過補贖呈現根據天主職員所 作判決為補償或回報。罪人成義必須信德，必須信仰上帝的存在，亦必須由其自 由意志所發，對其罪行感到悔悟，願意服從教會，徹底贖罪。是故，人們告解時 所表達的自我意識格外重要自白，藉告解謀求與上帝的重新連結，再次獲得未來 進入天堂的資格7。在歐陸法制中有其久遠的歷史脈絡可循，有著宗教意涵為其 基礎。
傳統中國有無自白的概念？學者戴炎輝在其研究中嘗試以現代西方法律學 識呈現傳統中國法制，在其《唐律通論》提及「犯罪」部分，以近代德國刑法三 段理論，區分以構成要件及其該當性、違法性及責任等，分析《唐律疏議》相關 篇章8。在其《中國法制史》中，更是以近代西方法律體系──亦是吾人現行的 法律體系──作為傳統中國法的類型區別，分成法源、刑事法、訴訟法、身分法 與財產法等類別9。在自白的理解上，則以傳統中國的招供為討論對象，其言：
我國舊制上斷罪，重視被告的招認（自白）。惟自白就為證據中的一種，
抑或為與證據倂立？按法官的定讞，本於其自由心證（但唐制，對特殊身 分的人，須具眾證定罪，即有形式的限制…⋯…⋯）；此心證乃對判斷資料加 以內心的判斷而來10。
然而，吾人是否得以認為傳統中國法制中有自白的概念？戴氏雖以現行法律 體系理解傳統中國法制，但其亦提及：「依福惠全書，先作供狀（或稱為草供）， 由供述人畫押。經整理數次供狀，則作成招狀，由供述人畫押11。」，說明傳統 中國法制在刑案審判程序中，影響斷獄之證據為招供，此得以現行法制之自白觀 念類比理解之。
以現行法律體系理解傳統中國法制，固然不失為一個方法，幫助現在的學習 者能夠有效地就自身生活經驗與學習語境中找尋相對定的概念，進而了解傳統中 國法制。換言之，如何教導一個沒有看過蘋果的人知道蘋果是什麼？當然我們可 以直接拿蘋果告訴他，這是蘋果，他便得以直接地認識什麼是蘋果，若沒有蘋果
6 詹朝欽，〈自白於中世紀基督教神學之意涵──以「宗教審判」為中心〉，《法學新論》39（2012.12），
頁125。
7 詹朝欽，〈自白於中世紀基督教神學之意涵──以「宗教審判」為中心〉，頁 126。
8 戴炎輝，《唐律通論》（台北：元照出版，2010），頁 95-134。
9 戴炎輝，《中國法制史》（台北：三民出版，1995），頁 1-27。
10 戴炎輝，《中國法制史》，頁 169-170。
11 戴炎輝，《中國法制史》，頁 171。
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的實體或圖片在手中，則必須透過描述，甚至以他所認識的其他具體物件來讓他 了解蘋果為何物。亞圖˙考夫曼(Authur Kaufmann, 1923-2001)認為這樣的理解方 式是類推(Analog)，透過類推，我們得以瞭解更多這個世界的未知12。但這只是 開始，並非結束。若以事物的共通法則為認識的目的，我們將停留在抽象事物完 美的想像空間，未若透過實際經驗，幫助我們更清楚地理解具體事物，進而有更 多的討論。我們或可以現行法制之自白觀念理解傳統中國法制的招供為出發，探 尋原典，在傳統的典籍中如何定義招供的概念，其於刑案審理過程中之意涵為 何。
那麼，傳統中國的典籍中，招供是什麼？
黃六鴻在《福惠全書˙卷十二˙刑名》中認為「供者，具也。鞫審之際，兩 造以口具白事之始末也。上官訊問，犯證對答，夾而敘之，後開取供年月日，另 在詞人犯案名書押……13。」供即是具，也就是「陳述、報告」的意思。州縣官 訊問，犯人、證人對答的陳述紀錄，最後記錄年、月、日並要犯人書押，也就是 要求犯人保證供詞無誤。招，意指「承認罪狀」，謂犯人對其犯行陳述的承認。
黃六鴻更認為：
凡串招須照例，定一人為招首，如京官與外官共犯，俱應奏請者，以罪重 者為首，京官雖僧道官，與在外六品以下官共犯，京官為首。仕官與役吏 共犯，官為首。罷閒官並生儒與吏承共犯，吏承為首。內臣與京官共犯，
官為首；與在外六品已下官共犯，內臣為首。有職役人與白丁共犯，職役 人為首。婦人與男子共犯，男子為首。僧道與里老共犯，僧道為首。軍民 相等之人共犯，罪重者為首14。
若遇有共犯（現行意義之共同正犯與共犯）須招之情況，則由一人為之即可。該 人可能係社會地位較具尊貴或較特殊者，亦或是犯罪情節較重者。
由是，或許可以認為，傳統中國法制中的招供與承繼著近代西方法律體系的 現行刑事訴訟法制中自白的概念，有所出入。自白係指犯罪行為人向司法單位所 為的犯罪事實陳述，亦是犯罪行為人對己不利之陳述；招供，即是招、供之組合 概念，供為犯罪行為人與證人對於犯罪事實所為的陳述與報告，招則表示犯罪行
12 亞圖˙考夫曼著，吳從周譯，《類推與「事物本質」——兼論事物類型》（台北：學林出版，
1998），頁 29-35。
13 黃六鴻，《福惠全書》，收於官箴書集成編輯委員會編，《官箴書集成》第三冊，頁 347。
14 黃六鴻，《福惠全書》，收於官箴書集成編輯委員會編，《官箴書集成》第三冊，頁 355。
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為人對其犯罪事實之承認、肯定15。換言之，供的指涉對象不只是犯罪行為人之 陳述，亦包含了證人之陳述，後者則非現行法制自白之概念；招則單就犯罪行為 人而發。另外，現行刑事訴訟法制中自白，非僅如前述中世紀基督教神學之概念 般，由自白者主動地說出其行為成罪之事實，更是透過自白聽取者主動地訊問其 行為事實如何而來，而具有著自白陳述者對於聽取者問題肯定與否之意涵。是故，
筆者以為自白與招、供固然不屬同一概念，但二者於概念上仍有重疊的意涵，圖 示如下：
【圖一】自白與招、供意義之重疊／筆者自行繪製 第二款 斷獄定案之必要要素
一、觀察《大清律例》
清代法制中面對刑案的審理，如何論罪定案？，一般認為傳統中國的刑事訴 訟法制採「口供主義」，強調口供定罪16，或許根據〈刑律˙斷獄下〉「獄囚取服 辯」條而來：
凡獄囚有犯徒流死罪，鞠獄官司，各喚本囚及其家屬到官，具告所斷罪名，仍責取 囚服辯文狀。以服其心。若不服者，聽其文狀中自行辯理，更為詳審。違者，徒 流罪，笞四十；死罪，杖六十。
其囚家屬遠在三百里之外，不及喚告者。止取本囚服辯文狀，不在具告家屬罪名
15 滋賀秀三，《清代中国の法と裁判》（東京：創文社，1984），頁 69-72。
15 滋賀秀三，《清代中国の法と裁判》（東京：創文社，1984），頁 69-72。