專論－囑託機關鑑定

第一項 實務運作

按刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法 第 203 條至第 206 條之 1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑 定或審查之人為之。同條第 2 項並謂，第 163 條第 1 項、第 166 條至第 167 條之 7 關於交互詰問之規定，及第 202 條有關具結之規定，於第 1 項由實 施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形，準用之。此即為我國刑事訴 訟法中有關囑託機關鑑定之規定。

就囑託機關鑑定，所以有必要獨立於選任一般自然人為鑑定人之外，

而特別加以討論，實源於刑事訴訟法第 208 條法條規範的漏洞，以致司法 實務就囑託機關鑑定之案件產生運作上的不當。

蓋依刑事訴訟法第 208 條第 1 項後段：「其須以言詞報告或說明時，

得命實施鑑定或審查之人為之。」之文義反面推論，以自然人為鑑定人，

其固然需依刑事訴訟法第 202 條於鑑定前為具結，並依同法第 197 條準用 人證之規定，到庭接受詰問。但因囑託機關鑑定者，法院未必一定需命該 鑑定之人員到庭陳述，就鑑定人員應否到庭，法院有裁量權。則依同條第 2 項之規定，需係第 1 項法院所囑託機關鑑定之實施鑑定人員，且為法院 命其以言詞報告或說明者，始有交互詰問及具結義務之準用。

對此，在刑事訴訟法 92 年修法前，最高法院亦以 75 年台上字第 5555 號判例，認為「囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，

此觀同法第二百零八條第一項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在 準用之列，不難明瞭。」其理由應在於，之所以規定鑑定人在鑑定前應具 結，立法意旨無非在經由具結此一程序擔保，讓鑑定人在負擔有刑法偽證 罪處罰之心理負擔下，以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定，而擔保該 鑑定之真實性，惟因囑託機關鑑定，該受囑託之對象為機關、法人、或團 體，其根本無法為鑑定之事實行為，故當然亦無從具結。而此一結論於修 法後，該判例仍為最高法院 95 年度第 9 次刑事庭會議決議，僅以加註法

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條變更，而予以保留，故可知最高法院對此問題之見解，並無更易⁴⁷。

然而，此種僅依法條文義所為之理解，是否妥當，恐有疑慮。蓋如此 將導致倘法院未傳喚該鑑定人員親自到庭報告其鑑定經過等事項時，則刑 事訴訟以具結為該鑑定意見之擔保，及被告以交互詰問行使其防禦權等設 計，均告落空。

第二項 具結

按先就具結義務而言，具結乃具備專門知識或經驗之人，以其專業之 聲譽對其所表達之專家意見，所為具專業性、可靠性及公正性的保證，故 欠缺具結即無擔保。但事實上，在囑託機關鑑定的情形，法院所囑託之對 象雖為機關，可是這卻不代表鑑定人乃機關而非自然人，蓋例如，就關於 醫療糾紛之案件，法院若知悉某特定醫師之專業能力適於為該案之鑑定 人，固可直接選任其擔任該案之鑑定人；然而，法院可能未必總能知曉個 別醫師專業能力間之差異，故此時其囑託特定的專門機關、團體，像是醫 院、教學中心，而由該機關、團體內部轉囑託有足夠之能力及經驗的醫師 擔任鑑定工作，就可省卻尋找鑑定人之麻煩⁴⁸，但於此則應由這位內部選 定的實際施行鑑定之醫師依法具結。所以，不論是囑託機機關之實際進行 鑑定之人員，或是選任一般的自然人為鑑定，則本質上為實際鑑定行為 的，必定是自然人⁴⁹，而無所謂機關鑑定無法具結或無庸具結之情形。

是以，不應只因囑託鑑定機關或團體，其鑑定人員隱身於機關之後，

即使得該等實際實施之鑑定人員可以不為具結、不受偽證罪之規範，而無 庸為其所為之鑑定負責。否則，使用這種在法律上與自然人作為鑑定人不 具備合理差別待遇及欠缺誠信擔保之機關鑑定制度所得的鑑定報告以認        

47 例如最高法院 96 年台上字第 486 號判決即謂，「法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，

如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，

且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第 二百零二條鑑定人應具結之規定，該法第二百零八條第一項定有明文。上訴意旨謂上述二機關之 鑑定未經鑑定人具結，不得採為證據，且未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會。」

而傳統學說上，亦多有採此類此見解者，參陳樸生，刑事訴訟法實務，自版，1999 年再訂 2 版，

頁 250。褚劍鴻，刑事訴訟法論（上冊），台灣商務印書館，2004 年 5 版，頁 327。胡開誠，刑事 訴訟法論，三民，1991 年再版，頁 189-190。

48 黃朝義，刑事訴訟法，新學林出版股份有限公司，2009 年 2 版，頁 248。

49 吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，

收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 128。

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按刑事訴訟法第 197 條規定，鑑定原則上準用人證之規定，故被告對 鑑定人之對質詰問權，應亦同受保障。據此，姑不論學者有針對證人部分 之問題，認為釋字第 582 號解釋採取「證人產生理論」，在我國目前傳聞 例外明顯不足之情形下，恐非妥當之批評⁵⁴。本文以為，就被告對鑑定人 詰問權保障之需要，相較於被告對證人詰問權之保障，存在兩點更為堅強 之理由。

第一款 專家意見難以防禦

首先，鑑定報告乃法院所選任之具專門知識經驗之人所為，縱係囑託 機關為鑑定，亦可謂已某程度彰顯法官對該被選任人、機關、團體之信賴，

故若為對被告不利之結論，則要彈劾之，本已存在一定之難度。兼以，即 使被告及其辯護人得以進行詰問，其以不具此等專門知識經驗之角色，要 對此專家意見彈劾，亦屬不易。縱然，被告及其辯護人得私下聘請專家討 論如何攻防，然恐怕亦難於法院立於與專家在專業知能上立於平等之地 位。則在遭遇專家證據時，被告已立於如此不利之訴訟條件下，保障其詰 問權更顯重要。

然而，依現行刑事訴訟法第 208 條第 2 項之規定，將造成在囑託機關 鑑定的情況下，僅在法院依同條第 1 項，認為應由實施鑑定或審查之人為 言詞報告或說明時，被告始有對其專家意見進行詰問之可能。惟在目前司 法實務中，甚少囑託機關鑑定之案件，傳喚實施鑑定或審查之人到庭為言 詞報告、說明者⁵⁵。是以，被告甚至連已居於劣勢地位之詰問權都無從完 滿行使。故本文以為現行法有所疏漏，在囑託機關鑑定實際運作上，已實 質無法保障被告對鑑定人的詰問權現狀下，應以修法方式，強制到庭鑑定 人接受詰問，始為妥當。

第二款 鑑定人具可替代性

再者，被告對鑑定人詰問權之保障，較證人更為堅強的另一個理由在        

54 王兆鵬教授在前開文章即指出此號解釋採此理論恐有未盡妥當之處，併予說明

55 吳巡龍，法官得否自行筆跡比對，台灣法學雜誌，第 180 期，2011 年 7 月，頁 194。

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於鑑定人的可替代性。蓋司法院大法官釋字第 582 號解釋僅承認在證人有 客觀上不能到場之正當理由時，始例外認為得限縮被告之詰問權行使，而 賦予該證言證據能力。惟就鑑定人而言，除非出現極端例外之情形，否則，

原則上鑑定人均具有可替代性。如此，則較之不具可替代性的證人，於適 用鑑定人制度時，所謂的無法到庭之正當理由，應該甚難想像，而殊少有 此例外允許其不到庭之情形。是以，在保障被告之詰問權尚屬實現可能的 情況下，何以得捨被告之權利不予保障，而在對立性極高之訴訟程序中，

賦予專家意見如此不可挑戰的地位。故對比之下，囑託機關鑑定之事項其 詰問權之行使對被告而言，較之詰問證人更為重要，且保障亦較之詰問證 人更為容易，但現行刑事訴訟法第 208 條第 2 項，卻將其規定為法院就實 際實施鑑定之人員應否到庭有裁量權，其不當之處，可見一斑。

因此，本文認為就囑託機關鑑定之具結義務及被告對鑑定人之詰問 權，應修法加以明確規範、保障。惟在修法之前，基於前揭理由，並考量 現行法之文義，則學者所主張，刑事訴訟法第 206 條，「鑑定之經過及其 結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」係指到庭之鑑定人得以言詞陳述，

並輔以圖表等文字說明，此不應將其誤解為鑑定人無庸到庭報告，而使得 鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務之看法⁵⁶應為可採。如此，則基於 同一法理，囑託機關鑑定中實際實施鑑定之自然人亦負有到庭報告、具結 及接受詰問之義務。