刑事程序中鑑定事項與鑑定人地位之研究—從鑑定需求之探索作出發

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(1)國立高雄大學法律學系碩士班碩士論文. 刑事程序中鑑定事項與鑑定人地位之研究 —從鑑定需求之探索作出發. 研究生：黃大中撰指導教授：吳俊毅博士. 中華民國一○二年七月 .

(2) . 刑事程序中鑑定事項與鑑定人地位之研究 —從鑑定需求之探索作出發指導教授：吳俊毅博士. 學生：黃大中國立高雄大學法律學系碩士班. 摘. 要 . 專家應如何進入訴訟程序中，我國刑事訴訟法採用大陸法系之鑑定人制度，由法院或檢察官選任有特殊知識經驗之人，在刑事訴訟涉及科學、技術時，將相關特殊知識經驗引入法院，以協助審判。惟我國刑事實務之運作，對於案件是否涉及特殊知識經驗事項以及鑑定人之選任是基於哪些考量，並無一個明確之標準，均由法院裁量。再者，這類將特殊知識經驗引入訴訟程序之專家，其在刑事訴訟程序中，究竟在訴訟三角架構中居於何種角色地位？凡此，證據更受重視之現代刑事訴訟中，均可能對訴訟之成敗及被告權利影響甚大，自有深入檢討之必要。故本文以鑑定之需求乃將特殊知識經驗應用於法院之根本，其需相對於各訴訟主體及關係人做觀察，先指出鑑定需求及鑑定人於訴訟關係中之地位，而後對我國現行鑑定制度及實務運作進行回顧、研究，並更進一步選擇精神鑑定、測謊鑑定、筆跡鑑定三種較具比較性的鑑定類型進行詳細的介紹並點出實務運作值得檢討改進之處。而為能改善此現行鑑定制度所存在之缺陷，故引介美國法中關於證據容許性及專家證人制度，來剖析其與我國制度上之優缺。並藉此在最後提出制度上之建議，以作為未來修法時應如何調整之參考，期能提升司法的公正性及當事人對司法的信賴。關鍵字：鑑定之需求、專家證人、證據容許性、佛萊法則、道伯法則 . .

(3) . 謝. 辭. 晃眼數年，在高雄大學求學生涯就要在此告一段落。而在最後得以完成學業，我必須要先感謝我的指導教授吳俊毅老師。從數年前的第一堂報告課，吳老師上課要求我們學習使用 Power Point 來輔助口頭報告起，幾乎就是這個訣竅幫助了過去鮮少有口頭報告經驗的我，安然渡過研究所課程中的所有報告課。而在請老師作為我的論文指導教授後，對於時而遭遇瓶頸，寫作有所拖延的我，老師除了以開放的法律思維撥冗指導，也常要我做適度的休息才會有利寫作，而他卻默默幫我注意著該有的進度及時程，適時的督促我努力往前邁進。真是多虧了有老師的協助，這份論文才能順利完成。另外，尚需感謝的，還有為我進行口試的盧映潔老師及張明偉老師。兩位老師不辭勞苦，在百忙中撥空為我審視論文內容，並在口試中以深厚法學素養給予了我不少寶貴的意見，使我得到新的理解與啟發，而得重新檢視這篇論文之不足，並使其更趨完善。回憶起研究所中的點滴，實在是得到了很多人的幫助。在課堂上，因為老師們的殷勤指導，得以一窺深奧的學術殿堂。課堂外，總是不時有學長姊的提攜，同學、學弟妹的陪伴，真要羅列，甚恐遺漏。只得知名不具，以感謝高雄大學能給我這個機會，在這裡與你們聚首，聊表感謝之情。最後，最需要感謝的，就是時時支持我的家人。妹妹大文適時地在我挑選論文主題時，提供了我關於科學新知的發想。父親、母親更是雖然操心著我的學業、但卻不忍心讓我承受過多的壓力，靜靜地守護著我，讓資質駑鈍的我，可以無後顧之憂的，一步一腳印完成這段學業。藉此，僅將這學程上的小小成績，獻給最敬愛的老師及我深愛的家人。 . 黃大中謹誌 2013 年 7 月於高雄. .

(4) . 刑事程序中鑑定事項與鑑定人地位之研究 —從鑑定需求之探索作出發 . 目次第一章. 緒論 ....................................... 1. 第一節研究動機與目的 .........................................1 第二節研究範圍 ..............................................2 第三節研究方法 ..............................................3 第一項文獻分析研究法.......................................... 3 第二項實務分析研究法.......................................... 3 第三項外國法制比較研究法...................................... 3. 第二章. 鑑定之需求與鑑定人角色地位概論. ................ 5. 第一節前言 ..................................................5 第二節鑑定之需求 ............................................5 第一項鑑定需求之定義.......................................... 5 第二項鑑定需求所涉問題........................................ 6 第三節鑑定人之角色地位 .......................................7 第一項鑑定人與各訴訟主體於刑事訴訟程序間之關係................ 7 第一款鑑定人與法官 .................................... 8 第二款鑑定人與檢察官 .................................. 9 第三款鑑定人與被告 ................................... 10 第一目對鑑定人之拒卻 ............................. 10 第二目對鑑定人之詢問與詰問 ....................... 11 第四款鑑定人與其他訴訟參與者之區別 ................... 12 第一目鑑定人與證人 ............................... 12 第二目鑑定人與鑑定證人 ........................... 15 I .

(5) . 第二項鑑定人角色定位之爭議................................... 15 第一款鑑定人定位之意義 ............................... 第二款法官的輔助者 ................................... 第三款科學的裁判官 ................................... 第四款淺析 ........................................... 第三項小結 ................................................... 第三章. 我國刑事訴訟法中之鑑定與鑑定人. 15 16 17 18 19. ............... 21. 第一節鑑定的法律依據 ........................................21 第一項. 概論 .................................................. 21. 第二項鑑定與鑑定人 .......................................... 22 第三項鑑定人之選任 .......................................... 22 第四項. 鑑定人之義務 .......................................... 23. 第一款受委任義務 ..................................... 第二款到場及在場義務 ................................. 第三款具結義務 ....................................... 第四款鑑定及報告義務 ................................. 第五項鑑定人之權利 ........................................... 23 24 24 25 26. 第六項鑑定人之權限 .......................................... 27 第一款檢查權 ......................................... 27 第二款採樣紀錄權 ..................................... 28 第三款閱卷權 ......................................... 28 第四款提問權 ......................................... 28 第五款於法院外為鑑定 ................................. 28 第二節專論－囑託機關鑑定 ....................................29 第一項. 實務運作 .............................................. 29. 第二項. 具結 .................................................. 30. 第三項. 交互詰問 .............................................. 31. 第一款專家意見難以防禦 ............................... 32 第二款鑑定人具可替代性 ............................... 32 第三節小結 .................................................33. II .

(6) . 第四章. 特定鑑定類型之說明及比較. .................... 35. 第一節特定鑑定類型在我國刑事訴訟實務之實踐 ...................35 第二節精神鑑定 .............................................36 第一項. 概說 .................................................. 36. 第二項精神鑑定之前提及理論................................... 37 第一款精神鑑定之前提 ................................. 37 第二款精神鑑定之理論 ................................. 38 第三項精神鑑定之鑑定人資格................................... 38 第四項精神鑑定之流程......................................... 39 第五項精神鑑定報告之內容..................................... 42 第六項精神狀態有無鑑定之必要................................. 43 第七項司法實務與學者見解..................................... 45 第一款精神鑑定的採信度 ............................... 45 第二款學者見解 ....................................... 45 第八項小結 .................................................. 47 第三節測謊鑑定 .............................................48 第一項. 概述 .................................................. 48. 第二項測謊技術之原理......................................... 48 第三項測謊人員之專業資格..................................... 49 第四項. 測謊儀器 .............................................. 50. 第五項. 測謊技術 .............................................. 50. 第六項測謊鑑定之程序......................................... 51 第七項測謊有無鑑定之必要..................................... 53 第八項測謊鑑定報告之證據能力................................. 55 第九項司法實務與學者見解..................................... 61 第一款司法實務 ....................................... 61 第二款學者見解 ....................................... 62 第十項小結 .................................................. 66 III .

(7) . 第四節筆跡鑑定 .............................................66 第一項. 概述 .................................................. 66. 第二項筆跡鑑定之原理與影響因素............................... 68 第一款筆跡鑑定的原理 ................................. 68 第二款影響筆跡之內外因素 ............................. 69 第三項筆跡鑑定機關之選任..................................... 70 第四項筆跡鑑定之程序......................................... 72 第一款筆跡鑑定資料之蒐集 ............................. 第二款筆跡鑑定資料之檢查 ............................. 第一目就整體文書資料之檢查 ....................... 第二目就個別文字之檢查 ........................... 第五項筆跡鑑定之結果.......................................... 72 72 72 74 75. 第六項筆跡有無鑑定之必要...................................... 76 第七項司法實務與學說見解..................................... 78 第一款司法實務 ....................................... 78 第二款學說見解 ....................................... 78 第八項小結 .................................................. 79 第五節我國現行鑑定實務運作之分析 .............................80 第一項角色混同之疑慮......................................... 80 第二項採信缺乏一致標準....................................... 82 第三項界線難以明確之困擾..................................... 83 第四項. 第五章. 小結 .................................................. 84. 專家證人之介紹及與鑑定制度之比較. ............. 85. 第一節概述 .................................................85 第二節美國法下的專家證據容許性 ..............................87 第一項證據關連性與證據容許性................................. 87 第一款證據關連性(relevance) .......................... 88 第二款證據容許性(admissibility) ...................... 89 第三款證據關連性與容許性之關係 ....................... 89 IV .

(8) . 第二項. 專家證人 .............................................. 90. 第三項專家證據容許性判斷之實務法則........................... 91 第一款佛萊法則(Frye test) ............................ 92 第一目 Frye v. United States. ..................... 92 第二目佛萊法則引致之批評 ......................... 93 第二款道伯法則（Daubert test） ....................... 95 第一目 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. ................................................... 95 第二目 General Electric Co. v. Joiner ............. 98 第三目 Kumho Tire Co. v. Carmichael .............. 100 第四目道伯法則演進之歸納 ........................ 101 第四項小結 ................................................. 101 第三節鑑定制度與專家證人制度之比較及剖析 ....................102 第一項我國鑑定制度與專家證人制度之異同...................... 102 第二項我國鑑定制度與專家證人制度之優點...................... 103 第一款專家證人制度之優點 ............................ 103 第二款鑑定人制度之優點 .............................. 105 第三項鑑定人與專家證人制度之優劣剖析........................ 106 第一款從公平法院之觀點 .............................. 第二款囑託機關鑑定未予無詰問之缺失 .................. 第三款從時間勞費之角度 .............................. 第四款從專家證據來源多元化的角度 .................... 第五款從客觀性義務的角度 ............................ 第六款從專家證據中立性之角度 ........................ 第四項小結 .................................................. 第六章. 結論 ..................................... 107 109 109 110 112 113 114. 115. 第一節建議提出 ............................................115 第二節在司法系統下設立專家證據研究機關或單位.................116 第三節引進專家證人制度 .....................................120 第四節總結 ................................................122. 參考文獻 ....................................... V . 123.

(9) . 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與目的. 訴訟制度注重證明自古由來已久，古代審判中的神判、刑求雖然以現代之訴訟理論觀之，不甚合理，但也莫不失為當代認為有助於事實認定之證據方法。然而，近代社會隨著工業革命，科學、技術的重要性漸漸深植人心，社會的各層面亦隨之受到影響，使得社會發展變得多元、分工變得專業，隔行如隔山的情況越趨明顯，現代訴訟實務亦因此受到衝擊。一方面近代社會因為對過去以神判、刑求自白做為證據方法認為並不理性，亦不合於近代人權保障高漲之思想，使得法院亟需尋求其他較為客觀而又具說服力的證據方法，故隨著科技的發達，及一般認為科技具有客觀中立的特質，科學證據遂成為法院可能追尋之理想標的。另一方面，司法之功能，既在於定紛止爭，則隨著科技之演進，科學技術深入各領域造成的多元分工，亦使得法院所遭遇之案件事實漸趨多樣專業，對於此類涉及專業領域之事項，法院以單純之法律專業，並不足以理解各種不同的社會現象及專業領域，如此，法院在達到事實確定之目的的過程中，即可能因為缺乏其他社會分工中的專業知識，導致陷入無法對事實直接進行調查與掌握之困境。然而，司法又不得以無法認定事實為由，拒絕審判。故在訴訟程序中引進專業知識以設法協助法院判斷、認定層出不窮的特殊專業事項，就變成訴訟制度設計上的必需。而就具有專業知識之人應如何進入訴訟程序中，我國刑事訴訟法採用大陸法系之鑑定人制度，由法院或檢察官選任有特殊知識經驗之人，在刑事訴訟涉及科學、技術時，將相關特殊知識經驗引入法院，以協助審判。惟我國刑事實務之運作，對於案件是否涉及特殊知識經驗事項以及鑑定人之選任是基於哪些考量，似乎均沒有一個明確之標準。如此一來，則何種事項應該鑑定？該事項應選任何人進行鑑定？法院均得本於其自由裁量權，自為決定。但在證據更受重視之現代刑事訴訟中，此判斷可能對訴訟之成敗及被告權利影響甚大，故法院在就鑑定事項及選任享有此自由裁量權的同時，亦將因為其始終欠缺明確之標準，而導致鑑定程序在適用時，產生是否司法偏頗不公之疑慮。而此關係到刑事訴訟制度是否公正、能否 1 .

(10) . 較為正確的發現真實、及被告權利之維護，自有深入了解及檢討之必要。. 第二節. 研究範圍. 本文將環繞在兩個交互影響的主軸上，一是鑑定的需求。蓋鑑定制度的存在，係為事實認定的需求。而一般亦認為，屬特別知識經驗事項者，為擔任鑑定人與否之判斷標準。此一說明，看似簡單。但是，何謂鑑定之需求？卻沒有實際上可操作的判斷標準，亦即，究竟何種事實之調查，始有鑑定之必要？是否應限定於某種專業相關事實？倘若應限於特定之專業，則界線何在？理由為何？又相較之下，何以將其他事項劃出有鑑定需求之範疇？再者，由此核心問題亦將衍生另一層面的探討。這類將特殊知識經驗引入訴訟程序之專家，其在刑事訴訟程序中，究竟應該是扮演何種角色？其究竟在訴訟三角架構中居於何種地位？我國鑑定人制度本源於大陸法系，但在現今刑事訴訟法之指導原則朝改良式當事人進行主義調整的同時，鑑定人之角色地位是否也受到影響？鑑定人制度是否應該隨之調整？或是，應該引進英美法的專家證人制度，以互相調和？故本文在架構上，因為認為鑑定之需求乃將特殊知識經驗應用於法院之根本，而其需相對於各訴訟主體及關係人做觀察，始臻完整，是以將鑑定需求及鑑定人於訴訟關係中之地位置於第二章。又由於係以我國現行鑑定制度及實務運作進行研究，是以，在第三章就我國目前文獻上對鑑定制度及鑑定人之研究成果及理解做一完整之回顧，以使研究有所基礎。在第四章則擬針對精神鑑定、測謊鑑定、筆跡鑑定三種較具比較性的鑑定類型，由其鑑定理論基礎、鑑定流程、實務之實踐及學說之看法，進行詳細的介紹及討論，提出其相互間之差異，並嘗試點出該差異之存在是否有值得檢討之空間。而由於關於專家證據美國法曾有深入之討論，故不同種類之鑑定內容何以存在差異，或許可由美國法中關於證據容許性及專家證人制度，得到解釋或覓得解決該差異之啟發，故本文於第五章即就美國證據法關於專家證據所為的研究成果進行介紹，並剖析與之搭配之專家證人制度與我國現行鑑定制度的優缺。最後，於第六章本文會就我國現行刑事訴訟法中，鑑定制度與鑑定人之地位存在之缺陷，提出制度上之建議，以作為未來修法時應如何調整之參考，期能提升司法的公正性及當事人對司法 2 .

(11) . 的信賴。. 第三節. 研究方法. 本文所採用之研究方法，主要採取文獻分析研究法、實務分析研究法、外國法制比較研究法，並輔以個人意見之提出及實務見解之整理，就我國鑑定人制度及其他相關制度反覆進行探討：. 第一項文獻分析研究法鑑定於我國刑事訴訟法既有之成文制度，國內專書、文獻亦有相當之說明闡述。故本文擬就與主題具關連性之學說、專書的論著加以蒐集、消化後，整理出既有學說對現行刑事訴訟鑑定制度之討論情況。而就關於特殊知識經驗應如何引入、運用於訴訟程序中之見解，另輔以實務分析研究法和外國法制比較研究法進行學理分析，使研究內容得以聚焦於核心議題，並期望得出較為妥適之意見與觀點。. 第二項實務分析研究法對制度之優缺，最易由實務現狀進行觀察，故本文亦對實務見解進行整理分析，並以之與文獻整理分析所得之學說見解相互比對其差異。惟為集中分析之焦點，故在鑑定內容的類型上，選擇鑑定內容較具可比較性，或是較易顯現出彼此間之差異性的精神鑑定、測謊鑑定、筆跡鑑定，做為分析之主要對象。. 第三項外國法制比較研究法按我國刑事訴訟法係採大陸法系之鑑定人制度，惟就何謂特殊知識經驗之討論上，似以美國法較為深入，故在外國法制比較法，本文擬簡介英美法系下之美國法中關於專家證據之容許性，及專家證人制度，以與我國實務相互比較分析，以達本文之研究目的。 3 .

(12) . 4 .

(13) . 第二章鑑定之需求與鑑定人角色地位概論. 第一節. 前言. 按鑑定之需求取決於待證事實需特別之專門知識經驗介入。惟刑事訴訟中待證事實之探求，其目的始終環繞在提供檢察官起訴、法院審判、被告辯明之素材，所以在考慮待證事實需否鑑定時，不可避免的，必須配合訴訟主體的證明需要一併觀察。因此，雖然鑑定涉及「事的面向」的問題，會關係到待證事項中，所牽涉之專門知識經驗應如何定義；而涉及「人的面向」的問題，則會關連到鑑定人於刑事訴訟程序中，所應扮演的角色，及所應賦予之地位的問題。但是，在討論上，鑑定之需求之「事的面向」與「人的面向」的，也就是何謂專門知識經驗與鑑定人角色地位二者常常相互牽連，難以全然切割。故本文所以在本章僅作概論式的介紹，而將所衍生的進階討論，留待之後各章分別探討，係為避免概念重複論述，合先敘明。. 第二節. 鑑定之需求. 第一項鑑定需求之定義按就何種事項，有鑑定之必要。有認為，繫之於法院之裁量，而此涉及刑事訴訟法第 163 條第 2 項之法院的澄清義務之範圍，以及何種待證事實始需特別之專門知識經驗加以判斷1。惟如此的解釋，恐過於狹隘。蓋此種說法，係依據刑事訴訟法第 198 條：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，而得認為該條明示鑑定人僅有法院及檢察官有權選任，故據此逆推有無鑑定之必要，係取決於法院及檢察官之裁量，亦即，視法院及檢察                                                         1. . 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 550、551。 5 .

(14) . 官之需要而決定是否鑑定。然而，此種解釋方式，不啻有過度強調法院與檢察官於刑事訴訟程序中之主體地位，且有偏重發現真實之刑事訴訟目的之疑慮2。進而，完全忽略了被告同為刑事訴訟程序之主體，以及刑事訴訟尚有達成公平程序、防止誤判、保障人權等制度目的3。再者，在藉由鑑定通往事實確認的道路上，其事實調查的過程係由具體事實調查與專門知識經驗交互排列組合而成。則在遭遇此等需他人提供專業協助以進行事實調查之際，即存在鑑定之需求4。而此與有無鑑定之必要並無法全然等同視之，蓋有無鑑定之必要尚可能受到與系爭案件之其他證據綜合判斷的影響，例如，既有之人證、物證，已足證明犯罪事實，導致鑑定與否，被判斷為已於事實認定無影響，而欠缺必要性。然而，就何種待證事實應用特別之專門知識經驗加以判斷，僅以「鑑定之必要」名之，恐陳意過窄。蓋鑑定必要之討論多著重在以法院為本位，去討論其是否有使用鑑定此種證據方法之需要。至於，檢察官及被告之訴訟主體地位與鑑定間之相互關連，則有被疏忽而未加注意的情形。所以，本文所稱「鑑定之需求」乃用來說明除了法院以外，尚包含檢察官及被告，刑事訴訟的三方訴訟主體對待證事實，是否有應運用專門知識經驗來協助判斷、或證明待證事實之需要。而以茲與現行實務下，僅法院與檢察官有裁量權的「鑑定之必要」為區辨。. 第二項鑑定需求所涉問題鑑定之需求應可藉由兩個面向的觀察，而加以分類。亦即，以訴訟程序主體的「人的面向」觀察，以及由何種事項應送鑑定的「事的面向」觀察。                                                         2. 本文以為，或許可能會有看法認為，依刑事訴訟法第 2 條：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」故檢察官有客觀性義務，從而，並不會產生所謂刑事訴訟程序偏重於發現真實之疑慮。惟本文的看法，就檢察官職司代表國家追訴犯罪之身分以觀，實則，勢必難以完全排除其於個案中有偏執之疑慮。 3 王兆鵬，刑事訴訟講義，自版，2005 年初版，頁 4-6。 4 吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 126-127。 6 .

(15) . 由訴訟主體的面向觀察，在現行刑事訴訟法的架構下，所能關注者在於法院、檢察官因何認為系爭事項有送鑑定之需要。且如前所述，因二者在訴訟上的立場各不相同，故其因何認為有送鑑定之需要，是否應亦有所不同。蓋刑事訴訟所欲達成之目的本就具有多元性的目標。然而，此雖有探討之必要，但是本文認為在訴訟主體的面向，另應觀察之重點在於，何以在鑑定需求上，現行法似乎獨排除考量同為訴訟主體之被告。其排除若是有意，則此排除是否適當，被告是否就真無鑑定之需求。再者，更為重要的，鑑定人於此二者、或三者間，究竟扮演何種角色。亦即，此涉及鑑定人於刑事訴訟中立於何種地位的定位問題。至於，由何種事項應送鑑定的面向觀察，則涉及系爭證據資料，在何種情況、何種事項下，應經由有特別專門知識經驗之人，介入加以判斷、陳述的問題，此牽涉到科學專業知識於刑事訴訟中適用之界線。. 第三節. 鑑定人之角色地位. 第一項鑑定人與各訴訟主體於刑事訴訟程序間之關係按鑑定人與各訴訟主體間，在刑事訴訟中之關係，由鑑定人之面向出發，可觀察鑑定人在刑事訴訟法上之義務與權限。惟制度的設計，來自為達成制度目的之需要。若僅關注於鑑定人的權限及義務，易陷於現行法之框架中。故本文以為由訴訟主體之角度，去了解訴訟主體與鑑定人間之關係，始有助於容易發覺現行法是否有不當之處。. 7 .

(16) . 法院 . 鑑定人. 檢察官 . 被告圖 1：訴訟主體與鑑定人之關係 . . 第一款鑑定人與法官按就鑑定人之選任，依刑事訴訟法第 198 條之規定，審判中應由審判長或受命法官為之，偵查中則應屬於檢察官之職權。其他程序參與者，因無鑑定人之選任權，縱有提出鑑定人之人選，然而，因為有選任權者並不受其拘束，故亦應認為僅具有建議性質。是以，被告雖身為訴訟主體，而為一造當事人，但由刑事訴訟法第 198 條可知，其並不具有選任鑑定人之權。假若被告自行委託專家協助，則必須檢討私選鑑定人5或是專家證人6於刑事訴訟程序中可否運用之問題7。其次，就檢查身體、解剖屍體、毀壞物體、進入處所及採取出自或附著於身體之物或記錄其他身體特徵等事項所核發之鑑定許可書（刑事訴訟                                                         5. 即當事人私自委託之鑑定專家，林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 551。王梅英，專家在法庭上的角色-鑑定或參審？，律師雜誌，第 253 期，2000 年 10 月，頁 32。 6 專家證人係源於英美法之概念，美國聯邦證據法第 702 條為此有規定。其與大陸法系鑑定人之差異之一，在於其係立於當事人進行主義的概念下，由訴訟當事人各自委任。 7 惟依最高法院 98 年度台上字第 1945 號判決、92 年度台上字第 3817 號判決以觀，我國似無私選鑑定人或是專家證人適用之空間。 8 .

(17) . 法第 204 條、第 204 條之 1、第 205 條之 1 第 2 項），及因為鑑定被告心神或身體必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之處所，而核發之鑑定留置票（刑事訴訟法第 203 條第 3 項、第 203 條之 1），因涉及較嚴重之基本權干預，故原則上有法官保留原則之適用，僅例外於係經拘提、逮捕到場，其期間未於逾越 24 小時之情形，依第 203 條之 1 第 1 項但書，例外毋庸法官以鑑定留置票許可之。. 第二款鑑定人與檢察官按檢察官於偵查程序中，所得對鑑定人行使之職權，除與審判程序性質不同者（例如：刑事訴訟法第 166 條以下之交互詰問）或屬法官保留原則之事項（例如：刑事訴訟法第 203 條之 1、第 204 條之 1 的令狀）外，原則同審判中之審判長或受命法官（例如：刑事訴訟法第 198 條、第 204 條、第 205 條、第 205 條之 1）。惟此有一比較特殊之問題，在於司法警察官、司法警察。蓋依刑事訴訟法第 229 條至第 231 條之規定，司法警察官、司法警察為偵查輔助機關。但依刑事訴訟法第 198 條，其並無鑑定人之選任權。然而，司法警察官、 8. 司法警察因實際上承擔第一線的犯罪偵查工作，而有送請鑑定之需求，故造成有責無權之情形。實務為解決此一問題，以法務部 92 年 9 月 1 日法檢字第 0920035083 號函謂，「……然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效……」而發展出「概括委任」之概念，並為最高法院 100 年台上字第 58 號判決所引用，而稱「……是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，尚非法所不許。從而，警察機關逕                                                         8. 李佳玫，鑑定報告與傳聞例外-最高法院近年相關裁判之評釋，政大法學評論，第 101 期，2008 年 2 月，頁 208。 9 .

(18) . 依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合。……」然而，對實務此一見解，非無批評。蓋學者以為，允許司法警察逕送鑑定，與檢察一體所欲達成之統一起訴標準，難以想像其關連。再者，不同的程序主體擁有不同之權限，此乃立法者之有意安排。縱有不合理之處，亦不容以解釋函令或是判決，架空法律之預設9。再者，此種概括授權之方式，亦無疑使立法者希望由檢察官就個案審酌是否有鑑定必要之立法目的落空，而形成檢察官裁量上之怠惰。. 第三款鑑定人與被告按依刑事訴訟法三面構造之制度設計，被告亦為刑事訴訟程序主體之一，故檢討鑑定人與被告之關係，頗具意義。然而，由於刑事訴法第 198 條之規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任。其由文義上觀之，僅法院與檢察官有送鑑定與否之鑑定人選任權。全然無從解釋被告有得自行委任鑑定人的空間。是以，被告就待鑑定事項，僅得聲請調查證據，及建議鑑定人名單，惟法院並不因此受拘束10。就此，最高法院亦著有判決，明白否認私人所選任之專家所為之鑑定行為，得於法院作為合法之證據資料使用11。故於現行刑事訴訟法所規範之鑑定制度中，被告所得行使之權利，主要只有對鑑定人之拒卻及對鑑定人之詢問與詰問兩種權利。. 第一目對鑑定人之拒卻所謂鑑定人之拒卻，係指訴訟當事人對於法院所選任之鑑定人，依刑                                                         9. 李佳玫，鑑定報告與傳聞例外-最高法院近年相關裁判之評釋，政大法學評論，第 101 期，2008 年 2 月，頁 208-209。 10 惟有學者認為，若被告自行委託之私選鑑定人隨同被告出庭，並當庭請求調查證據、訊問鑑定人。則除非確有不必要之情形，否則法院駁回被告之聲請，應屬應調查之事項未予調查的澄清義務之違反。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 550 參照。然而，有疑問者，倘若氏所稱當庭調查，係指法院當庭委任該私選鑑定人，並踐行證據調查程序，則此鑑定人終究在形式上，還是經由法院所委任，是否仍得認為係一私選鑑定人，恐不無斟酌之餘地。 11 最高法院 92 年度台上字第 3817 號判決。 10 .

(19) . 事訴訟法第 200 條第 1 項之規定，認為其有同法第 17 條法官應刑迴避之事由，而有偏頗之虞時，在選任後，由當事人以釋明拒卻原因之方式，聲請法院解除該鑑定人之委任。惟不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。所以為此規範乃因鑑定之結果往往對法院認定事實極具影響力，故鑑定人之立場有超然、公正及中立之要求。且當事人既無鑑定人之決定權，故倘鑑定人存有如法官應迴避之相同情形者，實已難以期待其得為公正之鑑定，故於此有偏頗之疑慮時，應予拒卻該鑑定人之機會。惟得聲請拒卻之時間，其起點應係在鑑定人經選任後。蓋於選任前，鑑定人之訴訟法上地位尚未形成，此時訴訟當事人僅得以有得拒卻之事由，對法院之選任行為為建議。而終點則依刑事訴訟法第 200 條第 2 項，除非拒卻原因發生或知悉在後，否則於鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告後，為免當事人於鑑定人之陳述或報告對己不利時，濫為拒卻之聲請，以拖延訴訟，並因此憑添無實益之鑑定，浪費訴訟資源，故不得再為拒卻鑑定人之主張。然而，因縱有拒卻之原因，鑑定人仍無主動迴避的義務，甚至，其尚有依法受委任之義務。因此當事人必須積極主張拒卻的權利，為拒卻之聲 12 請。此與法官之應行自行迴避，否則即屬刑事訴訟法第 379 條第 2 款之. 判決當然違背法令者有異。故如雖有拒卻之原因，但未經當事人聲請，致鑑定人為鑑定，而引為判決之基礎者，則該鑑定及判決均屬合法。. 第二目對鑑定人之詢問與詰問刑事訴訟法第 166 條之規定，被告對鑑定人可行使詰問及詢問之權利。對鑑定人之「詢問」係指，詢以鑑定報告之真確與否及鑑定之經過。而對鑑定人之「詰問」是指，對鑑定人之口頭報告的詰問程序13。而依該條規定，此二者之行使順序係訴訟當事人聲請傳喚之鑑定人，於審判長為人別訊問後，得對該鑑定人直接詰問之。被告如無辯護人而又不知行使詰問權或行使詰問權有障礙時，為保障被告之權益，審判長仍應予詢問證                                                         12 13. . 王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），自版，2012 年初版，頁 396。張麗卿，精神鑑定的問題與挑戰，東海大學法學研究，第 20 期，2004 年 06 月，頁 179。 11 .

(20) . 人、鑑定人之適當機會，以補充、滿足被告防禦權之行使。故可知對鑑定人之詢問及詰問權，均為被告訴訟防禦權之一環。關於對鑑定人詰問之權利，乃係基於鑑定人雖相較於證人，其知覺、記憶之瑕疵，雖然因為其鑑定時，或有鑑識儀器之協助，且得適時將鑑定之經過記錄，製作成書面，而較不易發生錯誤。但表達能力及真誠性容有出現瑕疵之可能。且其專業資格、背景及鑑定經過，亦可能出現瑕疵。故如僅以一紙書面表示鑑定之經過及結果，而不容許當事人詰問，將可能無法發現這些鑑定內容之瑕疵，而對發現真實及程序公平造成影響14。是以，現行實務將刑事訴訟法第 206 條第 1 項所規定之，「鑑定之經過或結果，應命鑑定人以書面或言詞報告。」解釋為是否傳喚鑑定人到場，法院有裁量權。並引用該條，認為其屬刑事訴訟法第 159 條第 1 項所指「除法律有規定者」，具有證據能力之傳聞例外，故准許鑑定人以書面報告。此將致使當事人失去詰問之權利及機會，並不妥當15。又當事人針對鑑定人進行詰問所使用之方式，有認為由於鑑定存在其專業性及特殊性，則交互詰問之進行，應注重在鑑定人之中立性，鑑定方法之正確、妥當，及引導出鑑定結論是否具有合理性等專業知識。不宜運用傷害鑑定專業自尊之詰問方式，或以挑撥之方式，使其陷於混亂16。. 第四款鑑定人與其他訴訟參與者之區別. 第一目鑑定人與證人鑑定人與證人同屬人的證據方法，且刑事訴訟法第 197 條亦規定，關於鑑定，原則上準用人證之規定。故可知鑑定人與證人二種證據調查方法存在某種程度的相似性。對之加以區辨，或有助於鑑定人在刑事訴訟中的角色定位，有檢討之必要。.                                                         14. 王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），自版，2012 年初版，頁 397-399。吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 134、138。王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），自版，2012 年初版，頁 397-399。 16 張麗卿，精神鑑定的問題與挑戰，東海大學法學研究，第 20 期，2004 年 06 月，頁 179。 12 15.

(21) . （一）資格之取得證人係指就待證事實陳述關於其所親身經歷或體驗之人，其因對待證事實的經歷而取得做為證人之資格、能力，並在被命令向法院或檢察官供述其親身見聞時，成為證人17。鑑定人則係以就待鑑定事項具備專門知識經驗為前提，經法院依刑事訴訟法第 198 條審查其資格並選任為鑑定人後，始得對待證事實加以鑑定18。（二）陳述之內容按證人係以陳述其所親身經驗之「事實」，供法院作為認定事實之依據。是以，刑事訴訟法第 160 條之規定，證人之「意見或推測」之詞，除以實際經驗為基礎者外（例如：目測之身高、年齡），原則上不得作為證據。蓋證人之供述倘若含個人之意見或推測，即非僅為其親身見聞、觀察所得，該部分之陳述已涉入其主觀之判斷，則此將可能影響法院對於系爭案件之自己判斷。而鑑定人則係以其專業知識經驗為基礎，補充法官之不足，故其所提供者，縱涉及意見之判斷，係有其專業之擔保，而無排除於 19 法院外之必要。. 再者，證人與鑑定人雖同受刑法第 168 條偽證罪之規範，而對其陳述內容負有真實義務。然而，與證人以陳述親身經歷之事實20不同者，在於鑑定人乃以專門知識經驗為基礎，提供法院意見。則事實尚有討論客觀上正確與否之可能，但是意見涉及個人評價之提出，其屬主觀。因此，鑑定人對其陳述內容所負之真實義務，應係指鑑定人應依其主觀認識之特別知識經驗為意見之基礎，公正地作成陳述內容21。                                                         17. 黃東熊，吳景芳合著，刑事訴訟法論，三民，2002 年 5 版，頁 405、407。黃東熊，吳景芳合著，刑事訴訟法論，三民，2002 年 5 版，頁 419。 19 按實務見解有如同最高法院 99 年度台上字第 3964 號判決謂，「…(三)、證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述；後者則供述其個人判斷某事項之意見。因一般證人對供述內容之事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，故證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，由法院憑以判斷被告犯罪事實存否，其所為體驗供述原則上固有證據能力，但與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，原則上不得作為證據，除非以實際經驗為基礎之意見供述，方例外具證據能力，此即九十二年修正後刑事訴訟法第一百六十條規定之旨趣。…」 20 按關於刑法第 168 條偽證罪中「虛偽陳述」此構成要件，在學說上，本即有客觀理論與主觀理論之爭議。林山田，刑法各罪論（下），自版，2005 年修訂 5 版，頁 245-248。 21 若是客觀上因專門知識經驗之欠缺等因素，造成無意之鑑定錯誤，則非屬偽證罪之範疇。張翼麟，偽證行為之罪質研究，中國文化大學法律學研究所碩士論文，民國 100 年，頁 51-52。 13 18.

(22) . （三）替代之可能性按刑事訴訟法第 178 條第 1 項之規定，「證人經合法傳喚，無正當理由不到場者，得科以新台幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之，再傳不到者，亦同。」此乃因證人係陳述親身經驗之事實，此一經驗乃專屬於該證人一身，故性質上為他人所無從取代，具有不可替代之性質；相較之下，鑑定人之適格，僅以是否具備專門知識經驗為斷，故任何具備待鑑定事項所需之知能者，均得為法院選任為鑑定人，是以其存在可代替性，故刑事訴訟法第 199 條本於其二者性質之差異，規定倘鑑定人受法院選任後經合法傳 22 喚，無正當理由而不到場者，法院亦不得對之加以拘提。而只得依同法. 第 197 條準用第 178 條第 1 項，科以罰鍰。又假若再行傳喚，鑑定人仍無正當理由不到場者，依刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條第 1 項文義，固得對之科以罰鍰。然而，此或有助於促使鑑定人履行刑事訴訟法所課予之公法上義務。惟鑑定重在專門知識經驗之運用，此常與鑑定人主觀之意願密切相關，若以罰鍰此種違背其意願之方式，用間接強制達成鑑定之報告，實難以確保鑑定結果之公正及正確。故本文以為，法院於此情形，在鑑定制度已經得以正確、完善運作的前提下 23. ，或許宜例外斟酌個案之情況，另行選任其他有相同專門知識經驗之人. 行鑑定，較能達成鑑定制度所追求之目的，亦較為允當。此外，如遇該待鑑定事項「僅有一人」具有專門知識經驗，而其無正當理由拒不到場者，則由於該鑑定人實質上已欠缺替代可能性，故是否即得運用拘提之手段？對此，本文以為，縱此類鑑定人同證人一般，均可能存有違反其意願之自主，而令其出庭作證或為鑑定之言詞報告的疑慮。但由於其實際上已欠缺替代性，故似已無理由否定得對此種鑑定人進行拘提，以促其到場。                                                         22. 黃東熊，吳景芳合著，刑事訴訟法論，5 版，三民，2002 年，頁 405。應予說明者，本文認為我國現行刑事訴訟程序關於鑑定制度之運作仍未臻完善，蓋實務多將鑑定報告書認為屬傳聞例外，而未令鑑定人到場接受詰問。惟如同學者所主張，審判程序應保障被告得對鑑定人行使詰問權。故本文以為，為使制度正確運作，不論法院是否另行選任鑑定人，目前仍有以罰鍰促使原鑑定人履行到場義務之必要。關於被告對鑑定人詰問權之保障，吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 134、138。王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），自版，2012 年初版，頁 398-399 參照。 14 . 23.

(23) . 然而，因拘提乃對人身自由之基本權干預，應有法律保留原則之適用，故在刑事訴訟法第 199 條已明文規定鑑定人，不得拘提之情況下，仍不得違反法條明示之文義，對此種欠缺可替代性之鑑定人進行拘提。惟此一情狀確實不甚合理，故本文以為，此應以修法的方式解決該條文涵蓋過廣之問題。. 第二目鑑定人與鑑定證人所謂鑑定證人，係指依專門知識經驗，得知以往事實，而具有證人與鑑定人雙重特質之人。蓋鑑定證人於陳述其所親身經歷的事實時，具有證人之地位。但就該事實之發現、推論，則需具備專門知識經驗，始可得知。故就此其具備於鑑定人之特性。從而，此種鑑定證人同時具有證人之不可替代性，及鑑定人之可替代性，故而基於不可替代性之特性，應認為其本質上仍屬證人，故刑事訴訟法第 210 條規定，其訊問應適用關於人證之程 24 序。. 再者，鑑定證人既係以專門知識經驗，得知以往事實。則此本於專門知識經驗所為之陳述，其可靠性應非一般證人之推測證言所得比擬，故其陳述即不受刑事訴訟法第 160 條意見法則之限制。. 第二項鑑定人角色定位之爭議. 第一款鑑定人定位之意義鑑定人之角色定位，在刑事訴訟制度中，甚為重要。蓋雖在刑事訴訟法第 155 條第 1 項所揭的自由心證原則下，法官得對承審案件中所有問題之事實自由為證據評斷。此似乎意味著法官存在相當大的心證自由形成空間，而只受經驗法則及論理法則的拘束。但是，此一權限之賦予，並不足以保證法官即得正確地認定事實。.                                                         24. 張麗卿，刑事訴訟法理論與應用，五南，2011 年 11 版，頁 375-376。黃東熊，吳景芳合著，刑事訴訟法論，三民，2002 年 5 版，頁 406。 15 .

(24) . 相反的，我們可以推測的是，法官如同一般人一般，無法掌握這世上的所有知識。那麼，當法官遭遇必須審查法律以外的專門知識時，縱使其擁有廣泛的心證自由形成空間，仍無助於其對於事實之認定，更遑論據此適用法律，作成裁判。從而，在訴訟程序中有了鑑定制度之設計。是其制度目的，本在使法官得就其所瞭解之知識範圍以外的事項，藉由鑑定制度，以借重鑑定人所具有之特別專門知識經驗，以達成認事用法之目的。然而，雖然訴訟程序有了鑑定人制度之設計，但舊有的關於法律人對於其他專業知識之不瞭解的問題，衍生出了鑑定人可能實際上支配了裁判的新疑慮，進而造成在刑事訴訟中，鑑定人究係立於輔助者、幫助者的角色，抑或已變相的成為訴訟程序的主導者之鑑定人角色定位爭議。. 第二款法官的輔助者贊同鑑定人為法官的輔助者的概念者，認為本於事實認定屬法官之職權的想法，因此鑑定人在訴訟程序上，應受法官之指揮。其只是在專業領域上補充法官知識及生活經驗的不足，而擔任「事實發現上的當然輔助者」 25 的角色。. 亦即鑑定人所得提供之輔助範圍，係在提供專門知識經驗，或進而提供運用後之判斷，甚而提供據此所作成之推論。然此均涵蓋於法官自由心證之範疇內，故法官仍得依一般之經驗法則及論理法則加以檢證。從而，由此觀點，可推論出法官的心證不需受到鑑定報告之拘束。換言之，對於鑑定報告，法官必須為獨立的評估，不得不加檢驗，即予援用。並且應在裁判理由中說明對鑑定證據評價之結果，如此，倘案件經上訴，上訴審才有對之做法律上檢驗的可能。此外，法官若不採取鑑定報告之結論，則必須以可檢驗的方式，或基於對鑑定報告的分析，加以論理。.                                                         25. 張麗卿，責任能力的判斷與司法精神鑑定，收錄於氏著司法精神醫學---刑事法學與精神醫學之整合，元照，2004 年 2 版，頁 318-321。吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 127。黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》，元照出版有限公司，2002 年初版，頁 282-283。許士宦，鑑定人之訴訟地位與當事人之程序保障(上)，台灣本土法學雜誌，第 66 期，2005 年 1 月，頁 56。 16 .

(25) . 法院 . 鑑定人 . 待證事實 . 檢察官 . 被告 . . 圖 2：鑑定人定位為法官輔助者之示意圖. 第三款科學的裁判官另一種對鑑定人在刑事訴訟中的角色定位的看法，係立於具體個案裁判所形成的實際狀況為基礎，認為鑑定人是法官的輔助人之概念，與實際情形存在落差。蓋法官之所以使用鑑定人，即係在裁判上心證存在不確定與不穩定之狀態。如此情形下，必對鑑定人存有依賴，是以在鑑定人所提出的鑑定報告內容，可能對其產生影響之前提下，法官能保有何種程度的獨立性，即值得懷疑。況且，法官自始即無法評估鑑定人的工作，或對鑑定人的情況加以控制，如此仍假設鑑定人乃法官的輔助法官者，顯非恰當。故採取反對鑑定 26 人只是輔助者的角色者，其推論將會傾向認為鑑定人乃一科學的裁判官。.                                                         26. 張麗卿，證據鑑定之研究－以精神鑑定為主，收錄於氏著刑事訴訟制度與刑事證據，元照，2003 年 2 版，頁 386-387。 17 .

(26) . 法院 . 鑑定人 . 待證事實 . 檢察官 . 被告 . . 圖 3：鑑定人定位為科學裁判官之示意圖. 第四款. 淺析. 目前國內文獻有基於我國係大陸法系之立場，採鑑定人為法官之輔助者之見解者27。對此爭議，亦有學者說明解釋，此乃因重視現行法之法理理念者，主張法官應扮演裁判之主導者；而重視解釋司法實務實踐之結果者，則主張鑑定人事實上在此扮演裁判之主導者。亦即，此爭議導因於理論與實務無法配合所致28。.                                                         27. 吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 127。黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》，元照，2002 年初版，頁 282-283。許士宦，鑑定人之訴訟地位與當事人之程序保障(上)，台灣本土法學雜誌，第 66 期，2005 年 1 月，頁 56。 28 張麗卿，責任能力的判斷與司法精神鑑定，收錄於氏著司法精神醫學---刑事法學與精神醫學之整合，元照，2004 年 2 版，頁 322。 18 .

(27) . 第三項. 小結. 按有無鑑定之必要與鑑定之需求存在些許差異，已如前述。惟不論欲從何種事項應送鑑定的「事的面向」，或是從訴訟主體的「人的面向」觀察、了解鑑定之需求，仍將遭遇其二者難以區分的困境。而從各訴訟主體與鑑定人間之關係，以迄鑑定人在刑事訴訟中之角色定位，雖已發展出法院之輔助者及科學的裁判官兩種看法。惟本文以為，鑑定人於刑事訴訟法上之定位，極易影響後續對鑑定制度設計之思考方向及相關解釋。蓋其可能涉及何種事項需送鑑定，何人得以決定該事項有送鑑定之需要，該事項送鑑定後已提出報告，是否鑑定程序即已完成，鑑定即達成其目的等問題。因此，鑑定人於刑事訴訟法上之角色定位是否僅存在此二種類型之選擇，而沒有其他更為妥適之定位，不無進一步討論之空間。惟此有賴綜觀現行鑑定制度之設計目的及實踐，始得再行檢討、推論。故而，較佳的思索途徑，應先了解鑑定制度在我國刑事訴訟法上的成文規範，及與鑑定之需求較近似的鑑定之必要，此概念在實務上實踐之現況如何。並藉由選擇特定類型之鑑定事項，研究其所涉及之刑事科學，及鑑定過程，而為交互比較。據此探討鑑定人於刑事訴訟法上之角色，是否有重新定位之必要。. 19 .

(28) . 20 .

(29) . 第三章我國刑事訴訟法中之鑑定與鑑定人. 第一節. 第一項. 鑑定的法律依據. 概論. 按刑事訴訟為國家刑罰權確認、發動、實現之程序。這一行使之過程，必須經過對事實之認定，而後始得賦予其法律之評價。然而，所欲確認之事實，其本身為一客觀的存在，而需以適當之方法確認其內容，非得由法官憑空虛構，否則，所得之事實必將與發現真實、保障人權等刑事訴訟法所要實踐之目的有所背離。故而，刑事訴訟法第 154 條第 2 項所規定，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」即揭示了「證據裁判原則」。惟證據資料如何成為裁判依據之證據，刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定，「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」是以，證據需經嚴格證明程序，始具備證據能力，而得成為裁判之基礎。所謂嚴格證明程序，係指合法調查，亦即，應以法律所規定的證據方法及調查程序為之。對此，我國刑事訴訟法則訂有被告、人證、書證、鑑定、勘驗等 29 五種法定證據方法及其調查方式。. 其中，鑑定此一法定證據方法，乃是用於法官或檢察官在達成事實確定的目的過程中，可能因為對專業知識之原理、應用不了解，甚或是欠缺，而受到阻礙，致使無法對事實直接進行調查、認定。在此情況下，即需經由鑑定的過程，來幫助法官及檢察官達到確定事實之目的30。.                                                         29. 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2005 年 4 版，頁 410-413。吳俊毅，「鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決」，收於氏著，「辯護人論」，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 126。 21 . 30.

(30) . 第二項鑑定與鑑定人鑑定，為法定證據方法之一，刑事訴訟法第 197 條以下就其應踐行之程序，有相關規定。惟鑑定程序之踐行，不論書面或言詞報告，均需經由鑑定人加以製作、陳述，而以人之知識經驗為資料，故歸類為人之證據方法31。也因此，鑑定人乃相應於鑑定程序而存在。. 第三項鑑定人之選任按我國刑事訴訟法第 198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」關於鑑定人之選任權，我國刑事訴訟法以偵查與審判為區分，在不同訴訟階段而異其選任權主體，將之分屬於檢察官及法院行使32。又該條規定，鑑定人除需符合「經政府機關委任有鑑定職務」外，尚須合於「就鑑定事項有特別知識經驗」之要求。則我國刑事訴訟法於 92 年修正時，改採「改良式當事人進行主義」，訴訟程序之進行應以當事人之主張、舉證為中心，有關證據應否調查，不能完全取決於法院之自由裁量，當事人就證據調查之範圍、次序及方法，法院應使其有提出及陳述意見之機會33。是以，因鑑定人所為之鑑定報告，對於判決結果足生相當之影響34。其所選任之鑑定人其資格是否適格、鑑定程序之施行是否公正，均與法院及檢察官是否能達成司法制度發現真實之價值、被告人權是否能獲得保障，甚至社會大眾因犯罪而受損之法和平性能否修補恢復有關。                                                         31. 陳樸生，刑事訴訟法實務，自版，1999 年再訂 2 版，頁 218。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版， 2010 年 6 版，頁 476。 32 此處實涉及些許應釐清之爭議，其問題的脈絡係鑑定人之選任主體，是否宜賦予係訴訟當事人一方之檢察官為之？再者，由此一爭議，所採擇之結論，又是否可能直接影響對鑑定人角色定位之判斷。惟因牽涉鑑定人角色定位之討論，故擬暫且擱置，於下文中一併討論。 33 參照刑事訴訟法第 161 條之 2 立法理由。 34 此由針對 81 年至 83 年 3 月間省立桃園療養院實施之精神鑑定所做之研究，鑑定結論與判決一致率達 93.6%；及針對南部某縣市警察局其自 87 年起至 91 年 5 月止，所協助處理之 107 例測謊鑑定所進行之研究，鑑定結論與判決一致率達 90.7%，可略徵一二。何海、莊明敏、林信男、林憲等著，司法精神鑑定結果與法庭判決之比較，台灣精神醫學，第 11 卷第 3 期，1997 年，頁 263-265。羅時強、余麗樺、黃富源、陳振煜等著，測謊「區域比對法」之信效度研究初探，警學叢刊，第 33 卷第 5 期，2003 年，頁 158-160。 22 .

(31) . 故本文以為，此可參酌我國採當事人進行主義之民事訴訟法第 326 條第 2 項前段，其尊重當事人的程序主體地位之意旨，解釋法院應於判斷是否存在送鑑定之需求，及為鑑定人之選任時，先詢問被告、告訴人、自訴人或審判中之檢察官等訴訟參與者之意見，使其有陳述之機會35。. 第四項. 鑑定人之義務. 鑑定人之義務，係對國家存在的義務，故屬公法上之義務。其義務種類，因與證人同屬人的證據方法，是以有近似之處，而大抵上可分為受委任義務、到場義務、具結義務和鑑定及報告義務四種，此就鑑定人義務之特別規定介紹如下：. 第一款受委任義務按我國刑事訴訟法第 198 條雖然規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」但此不足以表徵就鑑定事項有特別知識經驗者，即有受委任之義務。故我國刑事訴訟法中，似無受選任為鑑定人者，即有受委任之義務的明文。惟本文以為，在法院或檢察官決定系爭事項應送鑑定時，則具備鑑定該事項之專門知識經驗的專家，其因具有為鑑定人之資格、能力，故其鑑定人適格之地位已經形成。從而，關於鑑定，雖無同於人證有刑事訴訟法第 176 條之 1：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」之規定。但依刑事訴訟法第 197 條規定，準用第 12 章第 2 節關於人證之相關規範，應可由準用第 176 條之 1，而得出鑑定人有受委任之義務。況且，若反面解釋準用第 179 條至第 182 條鑑定人亦得拒絕證言之結果，則可由推論得出，鑑定人必先存在有受委任之義務，始能有主 36 張此拒絕權之可能。故鑑定人有受委任之義務，應予肯認。.                                                         35. 民事訴訟法第 326 條：「Ⅰ鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。Ⅱ法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。Ⅲ已選任之鑑定人，法院得撤換之。」 36 有學者認為，刑事訴訟法第 199 條規定，鑑定人，不得拘提。似表徵鑑定人無鑑定之義務。然而，同法第 197 條準用第 178 條第 1 項的結果，在法院或檢察官選任為鑑定人後，經合法傳喚無正當理由不到場者，得科以罰鍰。此條文看似又表示鑑定人有鑑定之義務。故認為所以產生此種 23 .

(32) . 第二款到場及在場義務鑑定乃以鑑定人之陳述，做為證據方法。則鑑定人經合法傳喚後，鑑定人即有到場，以言詞報告或說明鑑定之經過及結果之到場說明之義務37。按刑事訴訟法第 199 條雖規定，「鑑定人，不得拘提。」惟此係基於鑑定人不同於證人，而具有可替代性之假設38。是以，因拘提為強制到場之手段，侵害人身自由較鉅，兼之，鑑定人係以其特殊之學術或經驗背景，為補助檢察官及法院確認事實，而從事鑑定。若對其執行拘提，一方面恐損害其名譽。另一方面，即令強制其到場，其因之所為的鑑定，亦難保無虛偽之弊39。然而，刑事訴訟法第 199 條之規定，並不足以表徵鑑定人無到場之義務。反之，依刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條與人證性質相同之部分的結果，鑑定人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，應得科以新台幣 3 萬元以下之罰鍰。此適可證明鑑定人仍有依法院之命令到場之義務。再者，鑑定人到場後，依刑事訴訟法第 168 條，雖經陳述完畢，倘非得審判長之許可，不得退庭。故到場後，亦有在場之義務。. 第三款具結義務具結，係指以文書的形式，使人證保證所陳述者乃屬事實，此為一嚴謹的證言真實性程序擔保。                                                                                                                                                             矛盾，係因由第 197 條準用第 178 條第 1 項所得出之看法，並不正確。是以，應該認為人民無鑑定之義務為妥。其並指出此問題實源於我國刑事訴訟法第 198 條，關於鑑定人的選任，竟無須事先經鑑定人的同意，其有立法不當所致。參見王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），自版，2012 年初版，頁 393。然本文以為，此應係就鑑定人之選任，是否需事先經鑑定人之同意，而為的應然面之見解。但無礙於實然面下，得由現行刑事訴訟法中，導出人民有受鑑定委任之義務的結論。惟強制專家受委任而為刑事訴訟程序之鑑定人畢竟屬對人民基本權之干預，故宜如同證人以法律規定，作為國民應配合之普遍性義務，故本文亦贊同學者見解，以修法方式明確規範專家之受委任義務。參見吳俊毅，論醫師對於刑事訴訟程序的參與，收錄於甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集下冊，甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會，2012 年 1 版，頁 649。 37 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 554。 38 黃朝義，刑事訴訟法，新學林出版股份有限公司，2009 年 2 版，頁 256。 39 參見刑事訴訟法第 199 條之立法理由。 24 .

(33) . 依刑事訴訟法第 158 條之 3，依法應具結而未經具結者，其證言或鑑定意見，因違反嚴格證明之法定調查程序，故無證據能力，而不得做為證據40。又按刑事訴訟法第 202 條亦規定，鑑定人應於為鑑定前具結，謂其將為公正誠實之鑑定，是鑑定人亦有具結之義務。惟本於鑑定人與證人性質之不同，鑑定人之具結所擔保者，應為其所為之鑑定意見，乃基於其主觀認識之特別知識經驗所為之公正陳述。其具結所提供的真實性之程序擔保，不同於證言是基於證人所認識之主觀事實，而是基於鑑定人主觀上所理解之特別知識經驗及其運用。又刑事訴訟法中是否存在鑑定人無庸具結之情形？由刑事訴訟法第 186 條為同法第 197 條所準用觀之，則所選任之鑑定人若為未滿十六歲，或因精神障礙，不解具結意義及其效果者，似乎即可得出應不得令其具結之結論。惟若所擬選任之人確有此二類情狀，則其實已不適合擔任鑑定人之職務，法院應該選任其他人為鑑定人，始為正確。如此，亦較符合鑑定 41 人具替代性之特徵。再者，囑託機關鑑定亦存在是否應為具結之爭議，. 然因其本為刑事訴訟法中另為特別規定之鑑定制度，且尚涉及鑑定人之報告義務，故本文擬另以專論之方式討論之。. 第四款鑑定及報告義務鑑定人係以就鑑定事項，為意見陳述，以供作證據之用。因此，刑事訴訟法第 206 條第 1 項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，是為鑑定人之鑑定及報告義務。依文義解釋，該條項係將言詞與書面報告之方式並列，似無原則與例外之區分。惟有認為鑑定人就鑑定事項陳述意見，原則上應該以言詞為之。蓋依直接審理原則及言詞審理原則，於審判程序中，鑑定報告之呈現方式，應以言詞為之。且鑑定人為一種人的證據方法，縱有書面報告，其在本質上應亦僅具有「先前準備的性質」（例如：用來作說明時之輔助）以及「對於法官委託鑑定的辦理情況回覆」而已，仍不免除其以言詞報告                                                         40 41. . 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 554。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 554。 25 .

(34) . 之必要42。類此見解，亦有認為報告義務不因提出書面報告，即可謂義務已終了。鑑定人如被命以言詞說明時，其雖已有書面報告之提出，仍須為言詞報告，方屬完全盡其義務43。再者，鑑定人以言詞方式履行其報告義務時，此義務衍生出應依刑事訴訟法第 163 條第 1 項之受詢問義務，及依同法第 166 條以下之受詰問義務44。如此，使鑑定人置於訴訟兩造當事人之質疑下，針對所受之質疑回覆，將有助於當事人檢驗鑑定報告之公正性及正確性，以及身為審判者之法院對鑑定結論內容之理解，進而促使法院得以作成正確之裁判。因此，就鑑定人之詰問程序，對法院審判之正確性，及被告防禦權之保障，均至為重要。故在鑑定人以言詞方式履行其報告義務時，依刑事訴訟法第 197 條準用同法第 193 條第 1 項，鑑定人無正當理由而拒為報告，得科處罰鍰。由此，亦可看出，倘認為鑑定人就鑑定經過及其結果之提出，係採書面或言詞之方式，法院有裁量權而可恣意決定採何種方式，將造成被告防禦權無法完滿行使，亦可能使法院因對鑑定事項理解不足，而導致裁判的不正確。是本文以為，應將鑑定人之鑑定、口頭報告與受詰問之程序，視為一體性之義務。. 第五項鑑定人之權利權利與義務為一體之兩面。而鑑定人因非經法院選任，其身分無從發生，故鑑定人之權利，實為相應其義務之承擔後，始由發生。鑑定人乃基於協助法院發現真實之角色，於刑事訴訟中實施鑑定，故刑事訴訟法第 209 條：「鑑定人於法定之日費、旅費外，得向法院請求相當之報酬及預行酌給或償還因鑑定所支出之費用。」其得行使請求特定費用及報酬之權利。按此係因鑑定人為受法院之委任，而對於特定事項進行專門知識經驗的提供，甚或加以運用後，進而提出鑑定之報告。故此屬於一國家與鑑定                                                         42. 吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 137。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 556。 43 吳俊毅，鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決，收於氏著，辯護人論，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 134、137、138。蔡墩銘，刑事訴訟法論，五南，1999 年 3 版，頁 249。 44 林國賢、李春福合著，刑事訴訟法上冊，自版，2002 年初版，第 558-559 頁。 26 .