第二章 鑑定之需求與鑑定人角色地位概論
第三節 鑑定人之角色地位
由訴訟主體的面向觀察，在現行刑事訴訟法的架構下，所能關注者在 於法院、檢察官因何認為系爭事項有送鑑定之需要。且如前所述，因二者 在訴訟上的立場各不相同，故其因何認為有送鑑定之需要，是否應亦有所 不同。蓋刑事訴訟所欲達成之目的本就具有多元性的目標。然而，此雖有 探討之必要，但是本文認為在訴訟主體的面向，另應觀察之重點在於，何 以在鑑定需求上，現行法似乎獨排除考量同為訴訟主體之被告。其排除若 是有意，則此排除是否適當，被告是否就真無鑑定之需求。再者，更為重 要的，鑑定人於此二者、或三者間，究竟扮演何種角色。亦即，此涉及鑑 定人於刑事訴訟中立於何種地位的定位問題。
至於，由何種事項應送鑑定的面向觀察，則涉及系爭證據資料，在何 種情況、何種事項下，應經由有特別專門知識經驗之人，介入加以判斷、
陳述的問題，此牽涉到科學專業知識於刑事訴訟中適用之界線。
第三節 鑑定人之角色地位
第一項 鑑定人與各訴訟主體於刑事訴訟程序間之關係
按鑑定人與各訴訟主體間，在刑事訴訟中之關係，由鑑定人之面向出 發，可觀察鑑定人在刑事訴訟法上之義務與權限。惟制度的設計，來自為 達成制度目的之需要。若僅關注於鑑定人的權限及義務，易陷於現行法之 框架中。故本文以為由訴訟主體之角度，去了解訴訟主體與鑑定人間之關 係，始有助於容易發覺現行法是否有不當之處。
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第一款 鑑定人與法官
按就鑑定人之選任，依刑事訴訟法第 198 條之規定，審判中應由審判 長或受命法官為之，偵查中則應屬於檢察官之職權。其他程序參與者，因 無鑑定人之選任權，縱有提出鑑定人之人選，然而，因為有選任權者並不 受其拘束，故亦應認為僅具有建議性質。是以，被告雖身為訴訟主體，而 為一造當事人，但由刑事訴訟法第 198 條可知，其並不具有選任鑑定人之 權。假若被告自行委託專家協助，則必須檢討私選鑑定人5或是專家證人6於 刑事訴訟程序中可否運用之問題7。
其次，就檢查身體、解剖屍體、毀壞物體、進入處所及採取出自或附 著於身體之物或記錄其他身體特徵等事項所核發之鑑定許可書（刑事訴訟
5 即當事人私自委託之鑑定專家，林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 551。王梅 英，專家在法庭上的角色-鑑定或參審？，律師雜誌，第 253 期，2000 年 10 月，頁 32。
6 專家證人係源於英美法之概念，美國聯邦證據法第 702 條為此有規定。其與大陸法系鑑定人之 差異之一，在於其係立於當事人進行主義的概念下，由訴訟當事人各自委任。
7 惟依最高法院 98 年度台上字第 1945 號判決、92 年度台上字第 3817 號判決以觀，我國似無私 選鑑定人或是專家證人適用之空間。
鑑定人
檢察官
法院
被告
圖 1：訴訟主體與鑑定人之關係
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法第 204 條、第 204 條之 1、第 205 條之 1 第 2 項），及因為鑑定被告心神 或身體必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之處 所，而核發之鑑定留置票 （刑事訴訟法第 203 條第 3 項、第 203 條之 1）， 因涉及較嚴重之基本權干預，故原則上有法官保留原則之適用，僅例外於 係經拘提、逮捕到場，其期間未於逾越 24 小時之情形，依第 203 條之 1 第 1 項但書，例外毋庸法官以鑑定留置票許可之。
第二款 鑑定人與檢察官
按檢察官於偵查程序中，所得對鑑定人行使之職權，除與審判程序性 質不同者（例如：刑事訴訟法第 166 條以下之交互詰問）或屬法官保留原 則之事項（例如：刑事訴訟法第 203 條之 1、第 204 條之 1 的令狀）外，
原則同審判中之審判長或受命法官（例如：刑事訴訟法第 198 條、第 204 條、第 205 條、第 205 條之 1）。
惟此有一比較特殊之問題，在於司法警察官、司法警察。蓋依刑事訴 訟法第 229 條至第 231 條之規定，司法警察官、司法警察為偵查輔助機關。
但依刑事訴訟法第 198 條，其並無鑑定人之選任權。然而，司法警察官、
司法警察因實際上承擔第一線的犯罪偵查工作，而有送請鑑定之需求8，故 造成有責無權之情形。
實務為解決此一問題，以法務部 92 年 9 月 1 日法檢字第 0920035083 號函謂，「……然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效……」而發展出「概括委任」之概念，並為最高法院 100 年台上字第 58 號判決所引用，而稱「……是上級檢察機關首長基於辦案 實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有 該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，尚非法所不許。從而，警察機關逕
8 李佳玫，鑑定報告與傳聞例外-最高法院近年相關裁判之評釋，政大法學評論，第 101 期，2008 年 2 月，頁 208。
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依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法 不合。……」
然而，對實務此一見解，非無批評。蓋學者以為，允許司法警察逕送 鑑定，與檢察一體所欲達成之統一起訴標準，難以想像其關連。再者，不 同的程序主體擁有不同之權限，此乃立法者之有意安排。縱有不合理之 處，亦不容以解釋函令或是判決，架空法律之預設9。再者，此種概括授權 之方式，亦無疑使立法者希望由檢察官就個案審酌是否有鑑定必要之立法 目的落空，而形成檢察官裁量上之怠惰。
第三款 鑑定人與被告
按依刑事訴訟法三面構造之制度設計，被告亦為刑事訴訟程序主體之 一，故檢討鑑定人與被告之關係，頗具意義。然而，由於刑事訴法第 198 條之規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任。其由文義上觀之，
僅法院與檢察官有送鑑定與否之鑑定人選任權。全然無從解釋被告有得自 行委任鑑定人的空間。是以，被告就待鑑定事項，僅得聲請調查證據，及 建議鑑定人名單，惟法院並不因此受拘束10。就此，最高法院亦著有判決，
明白否認私人所選任之專家所為之鑑定行為，得於法院作為合法之證據資 料使用11。
故於現行刑事訴訟法所規範之鑑定制度中，被告所得行使之權利，主 要只有對鑑定人之拒卻及對鑑定人之詢問與詰問兩種權利。
第一目 對鑑定人之拒卻
所謂鑑定人之拒卻，係指訴訟當事人對於法院所選任之鑑定人，依刑
9 李佳玫，鑑定報告與傳聞例外-最高法院近年相關裁判之評釋，政大法學評論，第 101 期，2008 年 2 月，頁 208-209。
10 惟有學者認為，若被告自行委託之私選鑑定人隨同被告出庭，並當庭請求調查證據、訊問鑑定 人。則除非確有不必要之情形，否則法院駁回被告之聲請，應屬應調查之事項未予調查的澄清義 務之違反。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 550 參照。然而，
有疑問者，倘若氏所稱當庭調查，係指法院當庭委任該私選鑑定人，並踐行證據調查程序，則此 鑑定人終究在形式上，還是經由法院所委任，是否仍得認為係一私選鑑定人，恐不無斟酌之餘地。
11 最高法院 92 年度台上字第 3817 號判決。
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事訴訟法第 200 條第 1 項之規定，認為其有同法第 17 條法官應刑迴避之 事由，而有偏頗之虞時，在選任後，由當事人以釋明拒卻原因之方式，聲 請法院解除該鑑定人之委任。惟不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人 為拒卻之原因。
所以為此規範乃因鑑定之結果往往對法院認定事實極具影響力，故鑑 定人之立場有超然、公正及中立之要求。且當事人既無鑑定人之決定權，
故倘鑑定人存有如法官應迴避之相同情形者，實已難以期待其得為公正之 鑑定，故於此有偏頗之疑慮時，應予拒卻該鑑定人之機會。
惟得聲請拒卻之時間，其起點應係在鑑定人經選任後。蓋於選任前，
鑑定人之訴訟法上地位尚未形成，此時訴訟當事人僅得以有得拒卻之事 由，對法院之選任行為為建議。而終點則依刑事訴訟法第 200 條第 2 項，
除非拒卻原因發生或知悉在後，否則於鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告 後，為免當事人於鑑定人之陳述或報告對己不利時，濫為拒卻之聲請，以 拖延訴訟，並因此憑添無實益之鑑定，浪費訴訟資源，故不得再為拒卻鑑 定人之主張。
然而，因縱有拒卻之原因，鑑定人仍無主動迴避的義務，甚至，其尚 有依法受委任之義務。因此當事人必須積極主張拒卻的權利，為拒卻之聲 請12。此與法官之應行自行迴避，否則即屬刑事訴訟法第 379 條第 2 款之 判決當然違背法令者有異。故如雖有拒卻之原因，但未經當事人聲請，致 鑑定人為鑑定，而引為判決之基礎者，則該鑑定及判決均屬合法。
第二目 對鑑定人之詢問與詰問
刑事訴訟法第 166 條之規定，被告對鑑定人可行使詰問及詢問之權 利。對鑑定人之「詢問」係指，詢以鑑定報告之真確與否及鑑定之經過。
而對鑑定人之「詰問」是指，對鑑定人之口頭報告的詰問程序13。而依該 條規定，此二者之行使順序係訴訟當事人聲請傳喚之鑑定人，於審判長為
而對鑑定人之「詰問」是指，對鑑定人之口頭報告的詰問程序13。而依該 條規定，此二者之行使順序係訴訟當事人聲請傳喚之鑑定人，於審判長為