鑑定的法律依據

第一項 概論

按刑事訴訟為國家刑罰權確認、發動、實現之程序。這一行使之過程，

必須經過對事實之認定，而後始得賦予其法律之評價。然而，所欲確認之 事實，其本身為一客觀的存在，而需以適當之方法確認其內容，非得由法 官憑空虛構，否則，所得之事實必將與發現真實、保障人權等刑事訴訟法 所要實踐之目的有所背離。故而，刑事訴訟法第 154 條第 2 項所規定，「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」即揭示了「證據 裁判原則」。

惟證據資料如何成為裁判依據之證據，刑事訴訟法第 155 條第 2 項規 定，「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」是以，

證據需經嚴格證明程序，始具備證據能力，而得成為裁判之基礎。所謂嚴 格證明程序，係指合法調查，亦即，應以法律所規定的證據方法及調查程 序為之。對此，我國刑事訴訟法則訂有被告、人證、書證、鑑定、勘驗等 五種法定證據方法及其調查方式²⁹。

其中，鑑定此一法定證據方法，乃是用於法官或檢察官在達成事實確 定的目的過程中，可能因為對專業知識之原理、應用不了解，甚或是欠缺，

而受到阻礙，致使無法對事實直接進行調查、認定。在此情況下，即需經 由鑑定的過程，來幫助法官及檢察官達到確定事實之目的³⁰。

29 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2005 年 4 版，頁 410-413。

30 吳俊毅，「鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權--評最高法院九五年臺上字第四五八二號判決」， 收於氏著，「辯護人論」，正典出版文化有限公司，2009 年 1 版，頁 126。

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第二項 鑑定與鑑定人

鑑定，為法定證據方法之一，刑事訴訟法第 197 條以下就其應踐行之 程序，有相關規定。惟鑑定程序之踐行，不論書面或言詞報告，均需經由 鑑定人加以製作、陳述，而以人之知識經驗為資料，故歸類為人之證據方 法³¹。也因此，鑑定人乃相應於鑑定程序而存在。

第三項 鑑定人之選任

按我國刑事訴訟法第 198 條規定： 「鑑定人由審判長、受命法官或 檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」關於鑑定人之選任權，我國刑 事訴訟法以偵查與審判為區分，在不同訴訟階段而異其選任權主體，將之 分屬於檢察官及法院行使³²。

又該條規定，鑑定人除需符合「經政府機關委任有鑑定職務」外，尚 須合於「就鑑定事項有特別知識經驗」之要求。則我國刑事訴訟法於 92 年修正時，改採「改良式當事人進行主義」，訴訟程序之進行應以當事人 之主張、舉證為中心，有關證據應否調查，不能完全取決於法院之自由裁 量，當事人就證據調查之範圍、次序及方法，法院應使其有提出及陳述意 見之機會³³。是以，因鑑定人所為之鑑定報告，對於判決結果足生相當之 影響³⁴。其所選任之鑑定人其資格是否適格、鑑定程序之施行是否公正，

均與法院及檢察官是否能達成司法制度發現真實之價值、被告人權是否能 獲得保障，甚至社會大眾因犯罪而受損之法和平性能否修補恢復有關。

31 陳樸生，刑事訴訟法實務，自版，1999 年再訂 2 版，頁 218。林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，

2010 年 6 版，頁 476。

32 此處實涉及些許應釐清之爭議，其問題的脈絡係鑑定人之選任主體，是否宜賦予係訴訟當事人 一方之檢察官為之？再者，由此一爭議，所採擇之結論，又是否可能直接影響對鑑定人角色定位 之判斷。惟因牽涉鑑定人角色定位之討論，故擬暫且擱置，於下文中一併討論。

33 參照刑事訴訟法第 161 條之 2 立法理由。

34 此由針對 81 年至 83 年 3 月間省立桃園療養院實施之精神鑑定所做之研究，鑑定結論與判決一 致率達 93.6%；及針對南部某縣市警察局其自 87 年起至 91 年 5 月止，所協助處理之 107 例測謊 鑑定所進行之研究，鑑定結論與判決一致率達 90.7%，可略徵一二。何海、莊明敏、林信男、林 憲等著，司法精神鑑定結果與法庭判決之比較，台灣精神醫學，第 11 卷第 3 期，1997 年，頁 263-265。羅時強、余麗樺、黃富源、陳振煜等著，測謊「區域比對法」之信效度研究初探，警 學叢刊，第 33 卷第 5 期，2003 年，頁 158-160。

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故本文以為，此可參酌我國採當事人進行主義之民事訴訟法第 326 條 第 2 項前段，其尊重當事人的程序主體地位之意旨，解釋法院應於判斷是 否存在送鑑定之需求，及為鑑定人之選任時，先詢問被告、告訴人、自訴 人或審判中之檢察官等訴訟參與者之意見，使其有陳述之機會³⁵。

第四項 鑑定人之義務

鑑定人之義務，係對國家存在的義務，故屬公法上之義務。其義務種 類，因與證人同屬人的證據方法，是以有近似之處，而大抵上可分為受委 任義務、到場義務、具結義務和鑑定及報告義務四種，此就鑑定人義務之 特別規定介紹如下：

第一款 受委任義務

按我國刑事訴訟法第 198 條雖然規定：「鑑定人由審判長、受命法官 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經 驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」但此不足以表徵就鑑定事項 有特別知識經驗者，即有受委任之義務。故我國刑事訴訟法中，似無受選 任為鑑定人者，即有受委任之義務的明文。

惟本文以為，在法院或檢察官決定系爭事項應送鑑定時，則具備鑑定 該事項之專門知識經驗的專家，其因具有為鑑定人之資格、能力，故其鑑 定人適格之地位已經形成。從而，關於鑑定，雖無同於人證有刑事訴訟法 第 176 條之 1：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務。」之規定。但依刑事訴訟法第 197 條規定，準用第 12 章第 2 節關於人證之相關規範，應可由準用第 176 條之 1，而得出鑑定人有受委 任之義務。況且，若反面解釋準用第 179 條至第 182 條鑑定人亦得拒絕證 言之結果，則可由推論得出，鑑定人必先存在有受委任之義務，始能有主 張此拒絕權之可能。故鑑定人有受委任之義務，應予肯認³⁶。

35 民事訴訟法第 326 條：「Ⅰ鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。Ⅱ法院於選任鑑定人前，得 命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適 當時，不在此限。Ⅲ已選任之鑑定人，法院得撤換之。」

36 有學者認為，刑事訴訟法第 199 條規定，鑑定人，不得拘提。似表徵鑑定人無鑑定之義務。然 而，同法第 197 條準用第 178 條第 1 項的結果，在法院或檢察官選任為鑑定人後，經合法傳喚無 正當理由不到場者，得科以罰鍰。此條文看似又表示鑑定人有鑑定之義務。故認為所以產生此種

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第二款 到場及在場義務

鑑定乃以鑑定人之陳述，做為證據方法。則鑑定人經合法傳喚後，鑑 定人即有到場，以言詞報告或說明鑑定之經過及結果之到場說明之義務³⁷。

按刑事訴訟法第 199 條雖規定，「鑑定人，不得拘提。」惟此係基於 鑑定人不同於證人，而具有可替代性之假設³⁸。是以，因拘提為強制到場 之手段，侵害人身自由較鉅，兼之，鑑定人係以其特殊之學術或經驗背景，

為補助檢察官及法院確認事實，而從事鑑定。若對其執行拘提，一方面恐 損害其名譽。另一方面，即令強制其到場，其因之所為的鑑定，亦難保無 虛偽之弊³⁹。

然而，刑事訴訟法第 199 條之規定，並不足以表徵鑑定人無到場之義 務。反之，依刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條與人證性質相同之部分的 結果，鑑定人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，應得科以新台幣 3 萬 元以下之罰鍰。此適可證明鑑定人仍有依法院之命令到場之義務。再者，

鑑定人到場後，依刑事訴訟法第 168 條，雖經陳述完畢，倘非得審判長之 許可，不得退庭。故到場後，亦有在場之義務。

第三款 具結義務

具結，係指以文書的形式，使人證保證所陳述者乃屬事實，此為一嚴 謹的證言真實性程序擔保。

矛盾，係因由第 197 條準用第 178 條第 1 項所得出之看法，並不正確。是以，應該認為人民無鑑 定之義務為妥。其並指出此問題實源於我國刑事訴訟法第 198 條，關於鑑定人的選任，竟無須事 先經鑑定人的同意，其有立法不當所致。參見王兆鵬、張明偉、李榮耕合著，刑事訴訟法（下），

自版，2012 年初版，頁 393。

然本文以為，此應係就鑑定人之選任，是否需事先經鑑定人之同意，而為的應然面之見解。但 無礙於實然面下，得由現行刑事訴訟法中，導出人民有受鑑定委任之義務的結論。惟強制專家受 委任而為刑事訴訟程序之鑑定人畢竟屬對人民基本權之干預，故宜如同證人以法律規定，作為國 民應配合之普遍性義務，故本文亦贊同學者見解，以修法方式明確規範專家之受委任義務。參見 吳俊毅，論醫師對於刑事訴訟程序的參與，收錄於甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集下冊，甘添貴 教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會，2012 年 1 版，頁 649。

37 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，自版，2010 年 6 版，頁 554。

38 黃朝義，刑事訴訟法，新學林出版股份有限公司，2009 年 2 版，頁 256。

39 參見刑事訴訟法第 199 條之立法理由。

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依刑事訴訟法第 158 條之 3，依法應具結而未經具結者，其證言或鑑 定意見，因違反嚴格證明之法定調查程序，故無證據能力，而不得做為證 據⁴⁰。又按刑事訴訟法第 202 條亦規定，鑑定人應於為鑑定前具結，謂其 將為公正誠實之鑑定，是鑑定人亦有具結之義務。

惟本於鑑定人與證人性質之不同，鑑定人之具結所擔保者，應為其所

惟本於鑑定人與證人性質之不同，鑑定人之具結所擔保者，應為其所