第五章 專家證人之介紹及與鑑定制度之比較
第三節 鑑定制度與專家證人制度之比較及剖析
第一項 我國鑑定制度與專家證人制度之異同
美國因採當事人進行主義之訴訟結構，原則上專家是由當事人所提 出，此固然使得當事人雙方就專家證人之運用，有相互較為平等之優點，
亦得使法院就專家證據，非僅了解其中一個面向，而得由當事人雙方之專 家證人，提供不同面向之觀點，故多元化係採行當事人主義下之專家證人 制度有其優點。
然而，也由於美國法中，專家證人係由當事人所選擇，而導致資料選 擇易有偏頗性，使得專家證人在運用上，往往容易產生專家證人濫用之問 題，蓋在欠缺必要之管制及限制，兼之專家證據的作用被誇大等情形下，
雙方當事人為了勝訴，往往不惜一切代價，委任數名專家證人。如此，經 濟實力較佳之當事人，往往聘請多位具權威性之專家，為其出具專家證 據，以增加勝訴之機率。此一情形，在刑事訴訟中，可能造成具經濟實力 者，易於脫免刑罰，因而致使其公正性與適確性的質疑227。
故為能正確了解我國鑑定制度之現制得否借鏡美國法下專家證人制 度，以對鑑定需求「人的面向」上，保障被告之鑑定需求進行補強，應先 比較其異同，各自之優缺，始得加以剖析。
227 徐繼軍，專家證人研究，中國人民大學出版社，2004 年第 1 版，頁 174-179、184-185。
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對照我國鑑定制度與美國專家證人制度，其相似之處主要有228：
（一）二者之目的均為幫助法官或陪審團了解證據或認定爭論事實，而以 在特定領域具備特殊知識、技術或經驗之人，於法庭上提供意見以之 制度。
（二）專家證人與鑑定人於訴訟程序中，原則上均應具結，如供前或供後 具結而為虛偽之陳述者，均構成偽證罪。
（三）在刑事案件中，到庭之專家證人、鑑定人必須接受雙方當事人之交 互詰問。
然而，此二制度相異之處在於229：
（一）我國之鑑定人僅法院或檢察官有權選任。美國之專家證人，原則上 係由當事人選任。
（二）我國刑事訴訟法中之鑑定制度，除得委由自然人行鑑定外，亦得委 託機關團體為鑑定人，而由機關團體為鑑定工作，且受囑託鑑定之機 關團體依刑事訴訟法第 208 條第 2 項準用同法第 202 條規定，受囑託 機關團體亦不須於鑑定前具結，僅實施鑑定人到庭為言詞報告或說明 時須具結。惟因受囑託鑑定之機關團體多不公開其參與鑑定人員之身 分，故參與鑑定之人員縱使提供不實之鑑定意見時，亦不會構成偽證 罪。而美國所採之專家證人制度，並無類似囑託鑑定之概念，其專家 證人係以自然人形式，提供專業意見。
（三）我國之鑑定人、鑑定證人係由法院或檢察官選任，在刑事訴訟程序 中不需由當事人負擔使用專家之費用。而美國之專家證人，則因係由 當事人聘請，故向當事人索取費用，且通常所費不貲。
第二項 我國鑑定制度與專家證人制度之優點
第一款 專家證人制度之優點
（一）當事人意願之尊重
美國刑事訴訟制度因採當事人進行主義，故當事人對專家證人有完整
228 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 89。
229 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 89。
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的選任及詰問權。而我國刑事訴訟法雖亦改朝當事人進行主義之方向修 正，但鑑定人之選任權原則上仍歸屬於法院。並且，由於我國刑事訴訟法，
並未硬性規定法院選任鑑定人時，應聽取當事人之意見或受當事人意見之 拘束。因此，美國之專家證人制度相較於我國之鑑定制度，即更為尊重當 事人之意願230。
（二）公開調查專家證據
美國刑事訴訟制度中，並無所謂機關鑑定，故專家證人係以自然人之 身分作證，雙方當事人在審前程序中，即須公開其所聘請之專家證人，其 身分及所欲證述之內容，使對造有充分攻擊防禦之機會，而審判中當事人 則尚可以對專家證人進行交互詰問。
惟就我國刑事訴訟實務，則傾向多使用機關鑑定，受囑託機關團體則 多僅提出鑑定報告書，而不公開其參與鑑定人員之身分，法院亦甚少請鑑 定機關派員到庭說明。因此，當事人也就不可能以詰問之方式，檢驗鑑定 報告作成之方法、程序妥適與否之機會。相較之下，美國之專家證人制度 較我國之鑑定制度，前者較專家證據的調查是比較公開的231。
（三）防杜虛偽不實之機制
按美國之專家證人於作證時，均須具結。若為虛偽之陳述，則可能處 以偽證罪刑、遭受懲戒或負擔民事賠償責任。然而，由於刑事訴訟法第 208 條第 2 項規定，關於囑託機關鑑定之情形，僅實施鑑定之人到庭為言詞報 告或明時，始需依同法第 202 條具結。故可反面推知，受囑託機關及參與 鑑定之人員均無需於鑑定前具結。是以，其縱為不實之鑑定，也不必負擔 偽證罪責，而且實務上，其受懲戒或被請求民事賠償之情形亦甚少見。據 此，美國之專家證人較我國受囑託鑑定之鑑定人所負擔之法律責任較重，
對於嚇阻專家虛偽不實之陳述，其制度上之設計亦較為完整。
再者，就虛偽不實之陳述，在美國之專家證人制度下，當事人可藉由 交互詰問使其之虛偽不實之陳述露出破綻，而不獲陪審團或法官採信，我 國之受囑託鑑定人如為不實之陳述，當事人在刑事訴訟中卻非經審判長許
230 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 90。
231 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 90。
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可不能自行對其發問。因此，美國專家證人制度較我國鑑定制度更多防止 虛偽不實作證之規定232。
第二款 鑑定人制度之優點
（一）鑑定人之立場較中立
由於美國之專家證人係當事人聘請，其得與被告之律師於作證前，就 如何作證加以討論。故在專家證人為當事人花費不貲所聘請233，及律師可 透過事前討論，過濾而對己方不利之專家證言的情況下，作證時，若無違 反專業道德，則專家證人通常都會作出對其所聘請之當事人有利之證詞。
再者，因為在制度上，美國專家證人之身分必須公開，故在案件中，專家 證人與被告倘有類似之專業背景，或是二者係屬同行，則其在作證時，即 可能背負不願得罪對方，或是維護同行等人情壓力考量234。
相較於此，鑑定人在審判中係由法院選定，故鑑定所生之費用非由刑 事程序中的當事人負擔，而是由國庫以預算編列的方式支出。是以，鑑定 人在出具鑑定意見時，即減少了其需考慮證詞是否應較某方當事人有利之 誘因。其次，由於囑託機關或團體鑑定，其鑑定人員之身分在實務上通常 不公開，則此可在某種程度上免去人情壓力的困擾。因此，我國的鑑定人 制度比美國的專家證人較無私人利益或人情壓力之考量235。
（二）鑑定制度歧見較少
基於對抗制的訴訟架構，所衍生的專家證人制度，在實務運作下，常 會出現一位以上的專家證人。例如，美國在醫療案件中，通常不只是當事 人雙方均聘有專家證人，而且兩造所聘請之專家證人亦不會只有一位。因 此，在這種情況下，時常發生專家證人間彼此的意見歧異之情形。然而，
由於陪審員通常不具有醫療此類專業背景，則遭遇到需就此等專家證言之 歧異作取捨時，即可想像有其困難。
232 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 90。
233 徐繼軍，專家證人研究，中國人民大學出版社，2004 年第 1 版，176、177。
234 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 90-91。
235 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(下)，萬國法律，第 130 期，2003 年 8 月，頁 90-91。
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相對於此，鑑定制度既由法官選任鑑定人，則通常尤其擇定其所信賴 之單一鑑定人、鑑定機關或團體。例如，我國法院在醫療案件中，即多係 指定一具有公信力之機關團體為囑託鑑定。如此可避免在多數鑑定而產生 鑑定人意見不一致時，造成不具有醫療此類專業背景的法官，在認定事實 上發生如何取捨鑑定意見之困境。是以，鑑定人制度比之專家證人制度，
在同一審級，較少發生專業意見歧異之現象236。
（三）鑑定制度訴訟勞費較少
在專家證人制度下，由於雙方當事人為求勝訴，所聘請之專家證人時 常不只一位，且專家證人係由兩造各以其費用所聘請，故雙方當事人均需 負擔龐大之金錢，以支付聘請專家證人之高額費用。其次，由於在每位專 家證人作證之前，當事人的辯護人都需要與其討論作證之內容，且每位專 家證人在審判前必須透過審前開示程序以確定其身分，以及所欲表示之專 家意見237；在審判中作證時，則需先具結後，經過兩造之交互詰問，始得 做為證據。故專家證人制度會導致造成雙方當事人在金錢及時間上，負擔 大量的勞費238。
而鑑定制度在我國的刑事訴訟制度下，係由國庫編列預算支應，當事 人不需直接負擔此發現真實之訴訟成本。再者，我國之訴訟制度下亦無審
而鑑定制度在我國的刑事訴訟制度下，係由國庫編列預算支應，當事 人不需直接負擔此發現真實之訴訟成本。再者，我國之訴訟制度下亦無審