：醫療行為參與時之特殊考量

第一項：醫療行為本質上屬介入改善既有病程之行為

侵權行為法採取過失責任主義，個人須就自己過失行為所導致之損害，負擔賠 償責任。德國法儒耶林（Rudolf von Jhering）謂：「使人負損害賠償的，不是因為 有損害，而是因為有過失，其道理如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，

而是氧氣一般的淺顯明白²⁴⁰」。過失責任原則對於促進社會經濟發展具有重要貢 獻。在結果責任原則之下，若有損害即應賠償，行為人動輒得咎，行為之際，瞻 前顧後，畏縮不進，創造活動，甚受限制；反之，依過失責任原則，行為人若已 盡相當注意，即可不必負責，有助於促進社會經濟活動。現代資本主義的發達與 過失責任原則具有密切關係²⁴¹。

筆者認為，醫療行為目的在於介入改善現況，並帶有一定程度的不確定性，與 一般侵權行為法上所欲預防嚇阻的過失行為有所不同。再者，醫療行為由於其本 質的關係，勢必處於因果關係鏈的末端，一定是已經發生了損害事實之後，再經

237 同上註。

238 陳聰富，前揭註 6，頁 318。

239 劉文瑢，前揭註 5，頁 180-181。

240 王澤鑑，前揭註 14，頁 12。

241 王澤鑑，前揭註 14，頁 13。

由醫療行為介入以求改善病程。客觀共同侵權行為就行為人為何要就與其行為無 相當因果關係的損害負責，欠缺堅強的理由，已如前述；而更重要的是，在醫療 行為介入其中的情況下，未按比例歸責之客觀共同侵權行為法律觀念，將使負責 救助傷病的醫護，成為最終損害責任之代罪羔羊²⁴²。打個比方，這就如同在玩 UNO 疊疊樂時，許多人取走底下的積木，而當積木最終支撐不住倒塌時，再將全部的 過錯加諸於最後一個取走積木的人身上（被認定過失的醫護）。而事實上，這就是 牽涉前行為損害時，醫療訴訟目前的現況，由於客觀共同侵權行為的法律適用，「加 害人僅需就被害人所受全部損害中可歸責部分負責」之損害賠償基本原則，已被 架空，是以原、被告雙方之主張會朝「醫師有過失，且與損害有關，即需全賠」

與「醫師並無過失，縱有過失，亦與損害無因果關係」之兩極化主張²⁴³。客觀共 同侵權行為不當地擴張個人責任，課予與行為人過失顯不相符的損害賠償責任，

等同實質上課予居於因果鏈末端的醫護人員無過失責任、結果責任。因為只要稍 有不慎，輕微過失，與之不相襯的巨額賠償隨之而來，醫師行為動輒得咎，勢必 影響其介入意願、選擇保守治療、重複無益檢查、篩選輕症病人，防衛性醫療²⁴⁴²⁴⁵ 因此油然而生。如此結果，對於醫學發展進步，以及病患的權益保障，皆有負面 影響，可謂是醫病雙輸的局面。

醫療行為本質在於行善，行善縱有瑕疵，錯誤若非重大，其行為之倫理可非難 性、法律上之不法內涵及可責性應該都是輕的，這樣的行為，本於理性直覺或法 學上基本的行為可非難性應與其責任相當之原理，其所應負賠償責任應該是有限 的。在審判經驗中，大部分的醫方或病家，也都能夠接受依醫療過失輕重、對損 害結果原因力之大小比例，賠償相當之金額，這是正常人共通的理性與衡平價值

242 蔡建興，前揭註 10，頁 66。

243 蔡建興，前揭註 10，頁 57-58。

244 防禦性醫療係指醫護人員的診斷或是治療不是出於為病人的最大利益，而是為了避免被病人責 難甚至被告而有的醫療行為。

245防禦性醫療的出現，一方面是因為醫療事故賠償金額的持續上昇，另一方面是因為病人會因為醫 護人員醫療行為的疏漏或是延誤而提出訴訟，但醫護人員不會因為採取過度診斷而被告上法院。

246。按過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應 從輕酌定，民法 220 條第 2 項定有明文；法律鼓勵行善，對於意欲行善且非單純 以營利為目的之行為，其民事責任應予從輕酌定，我國司法實務並非毫無先例。

例如在著名的玻璃娃娃案（景文高中玻璃娃娃事件）當中，台灣高等法院²⁴⁷認為，

陳姓少年基於熱心，主動負責推送抱負顏姓少年，嗣並單獨抱負顏姓少年下樓梯，

均係「無償」行為，得參酌民法 220 條第 2 項之立法精神，從輕酌定陳姓少年之 善良管理人之注意義務。復依民法無因管理之規定，管理人為免除本人之生命、

身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，除有 惡意或重大過失者外，不負賠償之責，民法第 175 條定有明文。此係民法為了鼓 勵行善，為了避免人民因為畏懼民事賠償責任而不為必要救助行為，所設特別減 免注意義務之規定。在醫病之間成立醫療契約的情況下，醫師應盡善良管理人義 務而負抽象輕過失之責任，並無疑義。然而在法政策的選擇上，本於同一法理，

應當認為在醫療過失行為牽涉前行為（其他加害人）所生損害的情況下，醫護人 員得主張僅就其過失行為所生損害負擔比例責任，而非機械性地適用客觀共同侵 權行為。否則，將因果鏈上所有風險概由處於末端的醫護人員承受，勢必影響其 介入意願及救助選擇，與民法鼓勵行善及降低救助者風險的精神背道而馳。

美國法上傾向以因果關係的詮釋處理此一問題。如同前述²⁴⁸，在過失傷害以及 醫療過失依次競合的情況底下，美國法院認為，過失傷害的行為人必須就受害人 的全部損害負責；反之，醫療過失之醫師，僅需對其醫療過失所生的傷害負擔賠 償責任，因其行為對於前面的過失傷害並無因果關係。美國法院如此作法，對於 過失傷害的行為人是否有所不公先暫且不論，但是令負責後續照護的醫療人員僅 就行為所生之損害負責，其背後理由，筆者猜想即係基於公共政策及公共利益之 考量。如欲鼓勵醫護人員介入病程並積極治療，則勢必應課予與其行為相對應的

246 蔡建興，前揭註 10，頁 57。

247 台灣高等法院 95 年上更（一）字第 6 號判決。

248 詳參本文第四章第二節第二項有關因果關係的論述，以及第四章第三節有關美國法 b.連續性傷 害（successive injures）的部分。

適當責任，而非使其無端承受自因果鏈上游而來的一切風險。

最後，稍微總結一下筆者於此一項目討論當中所欲傳達的看法。醫療行為，目 的在於介入改善病人既有之病程，屬於行善助人之行為，而非單純以營利作為目 的。再者，由於醫療行為本質的關係，勢必處於因果關係鏈下游，如機械適用客 觀共同侵權行為，將前行為所生一切損害風險概由負責後續處置的醫護承擔，誠 非合理；是以，在法政策選擇上，應當使醫護人員得以抗辯僅就其行為所生損害 負擔比例責任，而非適用客觀共同侵權行為之連帶責任。如此做法不僅與我國民 法鼓勵行善，並且認為過失責任應依事件特性而有輕重差異的精神相符，在其餘 先進國家的法律政策當中，也可以得到相同的結論（德國司法實務本係採取主觀 說，美國法院則以因果關係處理此一問題）。

第二項：醫師依法負有締約義務

契約自由乃私法自治之基本原則。契約因當事人互相表示一致而成立，一方當 事人自己受該契約拘束，並同時因此而拘束他方當事人；此種互受拘束乃建立在 契約自由原則之上，即當事人得依其自由意志，經由意思合致而規範彼此間的法 律關係²⁴⁹。醫療契約係民事契約，原則上亦有契約自由原則之適用，是以醫療提 供者享有締約對象的自由，可以自由決定是否和病人成立醫病關係；醫師得以任 何理由拒絕診治病人，就跟餐廳拒絕提供餐點給客人，銀行拒絕客戶存款，律師 拒絕上門的當事人一樣，不需任何理由，而被拒絕者因為可以在市場上另覓替代 的提供者，也無任何權益損失可言²⁵⁰。

契約自由，對於個人之選擇自由，誠屬合理而必要，惟倘不加任何限制，難免 構成自由的濫用，因而產生強制締約制度。所謂強制締約，係指個人或企業負有 應相對人的請求，與其訂立契約的義務²⁵¹。醫師法 21 條規定：「醫師對於危急之

249 王澤鑑（2016），《債法原理》，頁 80，台北：自刊。

250 楊秀儀（2003），〈法定急救義務？強制締約義務？醫師法第 21 條、醫療法第 43 條性質解析〉，

《台灣本土法學雜誌》，49 期，頁 117。

251 王澤鑑，前揭註 249，頁 84。

病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」，醫療法 60 條 1 項規定：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員 及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」，乃係課予醫師及醫療 機構，對於危急病人負有強制締約之義務²⁵²。法律所以設此規定，乃出於對生命 健康的重視²⁵³；醫師、醫療機構如違反醫師法 21 條、醫療法 60 條 1 項規定，無 故拒絕收治危急病人，除負有行政罰法律責任外，如因此導致病人病情加劇，甚 至因為延誤醫療而死亡，尚需依照民法侵權行為規定負擔賠償責任²⁵⁴。

醫療行為由於目的在於介入改善病程，本質上必定處於因果關係鏈之末端，前 以述及。然而法律課予醫師對於危急病人負有強制締約之義務，如復機械適用客 觀共同侵權行為，則勢必將前行為人無法賠償或遍尋不著的風險，強加在不願意 承擔此風險的醫師身上，除了影響醫師介入意願及救護選擇之外，甚至可能根本 性地影響醫學生於住院醫師的科別選擇。此點在牽涉人命救助的五大科²⁵⁵特別明

醫療行為由於目的在於介入改善病程，本質上必定處於因果關係鏈之末端，前 以述及。然而法律課予醫師對於危急病人負有強制締約之義務，如復機械適用客 觀共同侵權行為，則勢必將前行為人無法賠償或遍尋不著的風險，強加在不願意 承擔此風險的醫師身上，除了影響醫師介入意願及救護選擇之外，甚至可能根本 性地影響醫學生於住院醫師的科別選擇。此點在牽涉人命救助的五大科²⁵⁵特別明