第三章 歐洲人權公約下之發展—以家庭生活權利為主
第五節 小結
第五節 第五節
第五節 小結 小結 小結 小結
一個受有罪判決被剝奪自由的人，並不表示其一併喪失上其他受歐洲人權公 約保護的基本權利。亦即如同本文見解，受刑人也是人，故雖在監獄或看守所艱 困的環境之下，仍應使其保有最基本人權的保障。這也是歐洲人權法院所持的向 來立場。而對於人權確保的最佳方式，即係找出一個公允的判斷標準。
從前面歐洲人權法院長久累積下來的案例，在與受刑人最為相關的家庭生活 權利干預，已經發展出一套固定的審查模式。這在保障人權上是相當完善的。詳 細觀察該公約的結構，第 8 條第 1 項是先原則性地廣納各種權利面向，肯認其有 權利之後，再從第 2 項去審查例外排除的情形。審查流程上皆是一層層往下審查，
通常未經過上一層之審查，人權法院不會直接審查下一階段的要件。惟在法律保 留的層次上偶有人權法院在認為不符「依法為之」的要件，仍繼續審查。在「正 當目的」層次的審查，幾乎都會通過審查，只有極端例外情況才有可能不符公約 要求。而多數判決重點著重在最後的「民主社會所必要」的比例性原則審查。同 於歐洲人權公約第 8 條的規範結構，人權法院對於家庭生活權利案件通常的審理 順序即依照公約順序審理。
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歐洲人權公約的規範結構，以及以此結構審查的人權法院見解，皆能給予受 刑人、受羈押被告或是其他自由受剝奪之人較為完善的保護。在上述歐洲人權法 院案例的累積，奠定了人權法院對於受刑人保障的要求。與此同時，在肯認受刑 人保有一己權利之下，人權法院在眾多判決中亦提及了監獄行刑是使受刑人重新 回歸的手段，雖然刑罰可能帶有其他面向的需求，但仍應聚焦在受刑人身上。不 能僅因輿論壓力或是重刑之罪的情形，而恣意剝奪受刑人人權。這對於目前朝向 重刑化思想的我國是相當具有啟發性的。
另外從近年法院的判決皆開始大量引用歐洲反酷刑委員的報告以及歐洲監 獄規則的情形下，也可以看出歐洲人權法院的見解並非是一成不變的，而是隨時 代潮流演進的。這從其在 Kalashnikov v. Russia 案人權法院暗示親密接見的態度 看出，在扮演著一個最後防線的守護者之外，同時也在其判決提出較符合人權的 建議。
除了基本人權的要求，反觀目前歐洲先進各國，雖然歐洲人權法院尚未明白 肯認親密接見係公約第 8 條的保障範圍，但是在歐洲先進國家甚至提供了受刑人 親密接見的機會，會提供寢具、盥洗用品，最重要的是，一個隱私的空間，在裡 面可以跟親密的家人有直接的接觸，甚至是做愛做的事，儼然如同是監獄裡的旅 館。這樣的考量，是基於人道的基本考量，更是使受刑人能貼近家庭，維繫與社 會連結的可能性，而有再社會化的可能。
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第四章 第四章
第四章 第四章 內國法基準 內國法基準 內國法基準— 內國法基準 — —以德國法為例 — 以德國法為例 以德國法為例 以德國法為例
第三章所介紹的歐洲標準—歐洲人權公約的實踐，在人權的保障上不遺餘力。
然而，基於一個跨國際公約的特性，歐洲人權公約無可避免地僅能作為最低要求 的門檻，以及在大方向上的指引。故只要未踰越最低人權界線，便不會招致公約 的違反。所以如何能找到一個更細緻化的判斷標準，即有賴內國法的法律體系建 構。
本章在切入受刑人接見權利討論之前，本文會先就受刑人在德國的法律地位 的演變加以介紹，以瞭解德國在對於受刑人處遇上採取何種方向跟態度。再來，
本文會就 1972 年聯邦憲法法院判決之後的德國監獄行刑法的規定探討監獄行刑 法，在此會整理監獄行刑法行刑所採之方向，受刑人得與外界接觸的規定，最後 再就接見權利的限制加以介紹。
第一節 第一節
第一節 第一節 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向
在討論受刑人在法律上的地位，首先要了解作為德國法律最核心的準則—德 國基本法（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）。自 1949 年後德國基 本法的採用，在德國的法律與政治文化上，開始發展了立憲主義。對於德國憲政 主義的強調，其實在某種程度上反映了其對於其脆弱的民主傳統的不安。某種程 度上，也歸功於德國聯邦憲法法院對於憲政主義在憲法上的維持，以致於德國對 於法律的信賴勝過政策，使法律的依據成功地成為社會關係的斡旋角色258。 權利在不同的法律體系可以呈現不同的面貌，亦即其所獨特具有的「社會與 歷史的本質」259。德國憲法藉由民主、社會與法治國原則的確立，已經廣泛地形 塑了整個政治秩序。在其憲政主義下的核心是植基於基本權（Grundrechte）的。
作為一個拒絕德國過去極權主義的象徵，其政治上價值與意義都是相當獨特的。
基於基本法對於德國的重要性，故在德國法律體系解釋，皆是以基本法作為背後 支撐的重心，且就其所衍生的憲法原則對於德國法律之發展亦是相當重要的。以 下就德國在憲法實踐過程上，對於受刑人地位加以介紹。
258 Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A Comparative Examination of Germany and England, 2004, pp. 22-26.
259 Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A Comparative Examination of Germany and England, 2004, pp. 31-32.
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第一項第一項
第一項第一項 1972 年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位
在 1972 年前，受刑人的法律地位並非如同一般人民的完整性，在法律上的 地位是異於一般人的。其並被不認為是一個擁有完整基本人權之人，而且並沒有 任何法律規定其法律地位。因此，受刑人的地位實際上違反了法治國原則底下兩 個重要的原則：法律保留原則以及基本權拘束（Grundrechtsbindung）。法律保留 原則規定了一個主要的法律規定（母法），或是涉及公眾或人民的公權力行為是 屬於實質重要本質之時，授權給予一個清楚且狹義定義的次位階法律。基本權拘 束則是源自於基本法第 1 條第 3 項260，其規定了基本權利應該拘束所有立法、行 政、司法行為，做為一個直接有效適用的法律。
第一款第一款
第一款第一款 刑罰的目的刑罰的目的刑罰的目的 刑罰的目的
在二次世界大戰前，德國的國家社會主義（Nationalsozialismus）思想相當
濃厚，也因此影響到刑罰的目的261。當時認為刑罰的目的主要是在於威嚇，於策 略上要將犯罪全數撲倒。因而藉由強硬手段來嚇阻潛在的犯罪人以及將犯罪的損 傷性減少等等想法充斥在各種刑事法規定。例如 1934 年通過的「自由刑與安全 及改善處分行政規則（Verordnung über den Vollzug von Freiheitsstrafen, Maßregeln der Sicherung und Besserung ）」便表明，應報思想（Vergeltungsgedanke）乃最主 要的行刑目的，而受刑人應無條件順從262。而在二次大戰後，德國揚棄了早先因國家社會主義而來的應報及撲滅思想作 為刑罰目的。取而代之的是教育（Erziehung）及改善（Besserung）的思想作為 監獄行刑機制的基礎。雖然對於刑罰目的在觀念上已有改變，但特別權力關係的 理論依舊是作為處理受刑人與監獄之間關係的基礎。
260 Art 1 Abs.3 GG: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
261 Alexandra Nitsch, Die Unterbringung von Gefangenen nach dem Strafvollzugsgesetz, 1. Aufl., Lit, 2006, S. 25.
262 盧映潔，《犯罪與被害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 244。
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第二款第二款
第二款第二款 受刑人地位受刑人地位受刑人地位—實務及學說見解受刑人地位 實務及學說見解實務及學說見解 實務及學說見解
第一目 第一目
第一目第一目 學說學說學說 學說
「特別權力關係（besonderes Gewaltverhältnis）」，為 19 世紀用於內部法與外 部法區別的行政法理論之產物。其將某些特定人歸類於與國家有非常密切關係，
例如學生、軍人以及受刑人，而不能享有受到完整基本權利的保障。而該理論基 本的想法即是認為該團體中的個人皆屬於國家的內部關係，不被法律所規定的範 圍（rechtsfrei erachteter Bereich）。這些人被認為是法律保留原則以外，因為在內 部法的關係底下，其並沒有受到一個完整基本人權的保護。v. Münch 指出，特別 權力關係理論作為監獄行刑的基礎乃是為了國家的存在所必要的。依其見解受刑 人基本權利的限制在憲法本身已經有明文，也就是從基本法 104 條推導出來的，
而將監獄行刑機制化263。所以受刑人僅僅=能擁有屬於「個人內在的保障界限
（immanente persönliche Gewährleistungschranke）」內的基本人權，也就是說，在 特別權力關係下，受刑人只被容許擁有不會妨礙到監獄行刑的基本權利264。另外 學者 Dürig 也主張，刑罰應作為對行為人的一種惡害，亦即犯罪人過去對於禁止 規範的違背，便可作為行為人自身明知且甘願去受到基本權侵犯的理由265。
第二目 第二目
第二目第二目 實務實務實務 實務
在 1972 年聯邦憲法法院判決前，實務上亦採納學說所建構的「特別權力關 係」。實務認為，在監獄行刑的範圍內，關於個人自由的限制必須依據法律的原 則並非是必要的，因為監獄行刑關係下，係採用特別權力關係理論，而且判處自 由刑是有法律之基礎的266。只要是為了達成行刑目的，以及監所設立的作為監禁 本質上所必要的，在此範圍內對於受刑人權利的限制都是合乎法律的267。更有進 一步的見解認為，在行刑期間，受刑人原本所得享有的自由權利都被剝奪，只有 生命以及身體不得被侵犯268。
263 v. Münch, Die Grundrechte des Strafgefangenen, JZ, 1958, S. 73-77. 轉引自盧映潔，《犯罪與被 害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 245。
264 Lebenstein, Klaus: Verteidigung im Strafvollzug – Zugleichen Beitrag zu dem
Rechtsschutzver-fahren nach §§ 109 ff. StVollzG, Dissertation Frankfurt am Main 1984, S.15. 轉引自 盧映潔，《犯罪與被害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 245。
Rechtsschutzver-fahren nach §§ 109 ff. StVollzG, Dissertation Frankfurt am Main 1984, S.15. 轉引自 盧映潔，《犯罪與被害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 245。