第四章 內國法基準—以德國法為例
第一節 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向
本章在切入受刑人接見權利討論之前，本文會先就受刑人在德國的法律地位 的演變加以介紹，以瞭解德國在對於受刑人處遇上採取何種方向跟態度。再來，
本文會就 1972 年聯邦憲法法院判決之後的德國監獄行刑法的規定探討監獄行刑 法，在此會整理監獄行刑法行刑所採之方向，受刑人得與外界接觸的規定，最後 再就接見權利的限制加以介紹。
第一節 第一節
第一節 第一節 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向 德國監獄行刑受刑人地位之轉變以及行刑方向
在討論受刑人在法律上的地位，首先要了解作為德國法律最核心的準則—德 國基本法（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）。自 1949 年後德國基 本法的採用，在德國的法律與政治文化上，開始發展了立憲主義。對於德國憲政 主義的強調，其實在某種程度上反映了其對於其脆弱的民主傳統的不安。某種程 度上，也歸功於德國聯邦憲法法院對於憲政主義在憲法上的維持，以致於德國對 於法律的信賴勝過政策，使法律的依據成功地成為社會關係的斡旋角色258。 權利在不同的法律體系可以呈現不同的面貌，亦即其所獨特具有的「社會與 歷史的本質」259。德國憲法藉由民主、社會與法治國原則的確立，已經廣泛地形 塑了整個政治秩序。在其憲政主義下的核心是植基於基本權（Grundrechte）的。
作為一個拒絕德國過去極權主義的象徵，其政治上價值與意義都是相當獨特的。
基於基本法對於德國的重要性，故在德國法律體系解釋，皆是以基本法作為背後 支撐的重心，且就其所衍生的憲法原則對於德國法律之發展亦是相當重要的。以 下就德國在憲法實踐過程上，對於受刑人地位加以介紹。
258 Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A Comparative Examination of Germany and England, 2004, pp. 22-26.
259 Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A Comparative Examination of Germany and England, 2004, pp. 31-32.
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第一項第一項
第一項第一項 1972 年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位年聯邦憲法法院判決以前之德國受刑人地位
在 1972 年前，受刑人的法律地位並非如同一般人民的完整性，在法律上的 地位是異於一般人的。其並被不認為是一個擁有完整基本人權之人，而且並沒有 任何法律規定其法律地位。因此，受刑人的地位實際上違反了法治國原則底下兩 個重要的原則：法律保留原則以及基本權拘束（Grundrechtsbindung）。法律保留 原則規定了一個主要的法律規定（母法），或是涉及公眾或人民的公權力行為是 屬於實質重要本質之時，授權給予一個清楚且狹義定義的次位階法律。基本權拘 束則是源自於基本法第 1 條第 3 項260，其規定了基本權利應該拘束所有立法、行 政、司法行為，做為一個直接有效適用的法律。
第一款第一款
第一款第一款 刑罰的目的刑罰的目的刑罰的目的 刑罰的目的
在二次世界大戰前，德國的國家社會主義（Nationalsozialismus）思想相當
濃厚，也因此影響到刑罰的目的261。當時認為刑罰的目的主要是在於威嚇，於策 略上要將犯罪全數撲倒。因而藉由強硬手段來嚇阻潛在的犯罪人以及將犯罪的損 傷性減少等等想法充斥在各種刑事法規定。例如 1934 年通過的「自由刑與安全 及改善處分行政規則（Verordnung über den Vollzug von Freiheitsstrafen, Maßregeln der Sicherung und Besserung ）」便表明，應報思想（Vergeltungsgedanke）乃最主 要的行刑目的，而受刑人應無條件順從262。而在二次大戰後，德國揚棄了早先因國家社會主義而來的應報及撲滅思想作 為刑罰目的。取而代之的是教育（Erziehung）及改善（Besserung）的思想作為 監獄行刑機制的基礎。雖然對於刑罰目的在觀念上已有改變，但特別權力關係的 理論依舊是作為處理受刑人與監獄之間關係的基礎。
260 Art 1 Abs.3 GG: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
261 Alexandra Nitsch, Die Unterbringung von Gefangenen nach dem Strafvollzugsgesetz, 1. Aufl., Lit, 2006, S. 25.
262 盧映潔，《犯罪與被害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 244。
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第二款第二款
第二款第二款 受刑人地位受刑人地位受刑人地位—實務及學說見解受刑人地位 實務及學說見解實務及學說見解 實務及學說見解
第一目 第一目
第一目第一目 學說學說學說 學說
「特別權力關係（besonderes Gewaltverhältnis）」，為 19 世紀用於內部法與外 部法區別的行政法理論之產物。其將某些特定人歸類於與國家有非常密切關係，
例如學生、軍人以及受刑人，而不能享有受到完整基本權利的保障。而該理論基 本的想法即是認為該團體中的個人皆屬於國家的內部關係，不被法律所規定的範 圍（rechtsfrei erachteter Bereich）。這些人被認為是法律保留原則以外，因為在內 部法的關係底下，其並沒有受到一個完整基本人權的保護。v. Münch 指出，特別 權力關係理論作為監獄行刑的基礎乃是為了國家的存在所必要的。依其見解受刑 人基本權利的限制在憲法本身已經有明文，也就是從基本法 104 條推導出來的，
而將監獄行刑機制化263。所以受刑人僅僅=能擁有屬於「個人內在的保障界限
（immanente persönliche Gewährleistungschranke）」內的基本人權，也就是說，在 特別權力關係下，受刑人只被容許擁有不會妨礙到監獄行刑的基本權利264。另外 學者 Dürig 也主張，刑罰應作為對行為人的一種惡害，亦即犯罪人過去對於禁止 規範的違背，便可作為行為人自身明知且甘願去受到基本權侵犯的理由265。
第二目 第二目
第二目第二目 實務實務實務 實務
在 1972 年聯邦憲法法院判決前，實務上亦採納學說所建構的「特別權力關 係」。實務認為，在監獄行刑的範圍內，關於個人自由的限制必須依據法律的原 則並非是必要的，因為監獄行刑關係下，係採用特別權力關係理論，而且判處自 由刑是有法律之基礎的266。只要是為了達成行刑目的，以及監所設立的作為監禁 本質上所必要的，在此範圍內對於受刑人權利的限制都是合乎法律的267。更有進 一步的見解認為，在行刑期間，受刑人原本所得享有的自由權利都被剝奪，只有 生命以及身體不得被侵犯268。
263 v. Münch, Die Grundrechte des Strafgefangenen, JZ, 1958, S. 73-77. 轉引自盧映潔，《犯罪與被 害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 245。
264 Lebenstein, Klaus: Verteidigung im Strafvollzug – Zugleichen Beitrag zu dem
Rechtsschutzver-fahren nach §§ 109 ff. StVollzG, Dissertation Frankfurt am Main 1984, S.15. 轉引自 盧映潔，《犯罪與被害—刑事政策問題之德國法制探討》，2009 年 12 月，頁 245。
265 盧映潔，同前註，頁 245。
266 OLG Bremen, NJW 1956, 922.
267 OLG Oldenburg, NJW 1964, 2070.
268 KG, NJW, 1966, 1089.
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第三目第三目
第三目第三目 法律的保障法律的保障法律的保障？法律的保障？？ ？
儘管基本法早已確立基本原則，但對當時的受刑人還是與一般人民對待方式 有所差別。從上述發展下來，對於受刑人的行刑手段毋須有法律規範，只需要監 獄內部的行政規則就已足夠。故在德國監獄行刑法誕生以前，主要是以 1962 年 12 月 1 日制定的職務行刑規則（Dienst- und Vollzugsordnung）作為管理獄中受刑 人的依據，嚴格來說，這個規則是被分類為內部法（Innerrecht）269。其既沒有 為受刑人設立權利，也沒有合理地拘束監獄行政體系。重要的是，該規則並非母 法而不符合法律保留原則的要求。改革者最後認為在該規則下，對於受刑人權利 的限制並不具憲法上正當性。亦即在一個法治國家底下，作為國家與社會機構本 質存在的監獄，並不應豁免於自然法與國會制定的法律之外（Recht und Gesetz）
270。
後於 1948 年基本法的創立，以及法治國原則的影響下，特別權力關係受到 越來越多的批評。於是從 70 年代開始出現改革的浪潮，隨著當時社會改革運動 以及相關法律體制的推動，監獄行刑相關的領域也在此波浪潮下，展開一連串學 者與實務者所推行的運動271。最後則在 1972 年的聯邦憲法法院判決有了突破性 的見解。
第二項 第二項
第二項第二項 特別權力關係的破除特別權力關係的破除特別權力關係的破除 特別權力關係的破除
即使有論者對於特別權力關係有加以強化其立論點，不過隨後仍在 1960 年 後期以及 1970 年前期受到質疑，而在 1972 年聯邦憲法法院開創性的判決加以破 除。於此，訴諸法治國原則的思想：在基本法底下，受刑人應和一般人民受有相 同的保障。這是聯邦憲法法院首次對於監獄改革的重要影響。本案判決所關注的 是監獄管理者對於受刑人的通信的攔截留置的權力，同時終止了受刑人在法律受 不同於一般人的法律地位。以下就聯邦憲法法院的相關判決加以介紹。
269 所謂內部法，在德國是用來與外部法作為相對的概念，外部法規定了國家與人民之間的關係，
對於人民有一個直接的法效性關係。這樣分類是基於，外部法通常具有拘束性而且人民可以提起 救濟。相對於此，內部法則是規定行政機關的活動，而不能據此拘束人民。一般情形下，人民不 能對被歸類為內部法的規則或法規提起救濟，除非有違反基本法第 3 條以下的平等原則。Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A comparative examination of Germany and England, 2004, p.34.
270 T. Würtenberger, Freiheit und Zwang im Strafvollzug, NJW, 1969, 1747, 1748.
271 See Liora Lazarus, Contrasting prisoner’s rights: A comparative examination of Germany and England, 2004, pp. 50-71; Henning Hadeler, Besondere Sicherungsmassnahmen im Strafvollzug, S.
2-3.
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第一款第一款
第一款第一款 聯邦憲法法院聯邦憲法法院聯邦憲法法院聯邦憲法法院 1972 年判決年判決年判決 年判決
德國聯邦憲法法院於 1972 年 3 月 14 日所作成的判決272，對於後來德國監獄 行刑法的催生具有相當重要性。該案爭點主要是涉及受刑人之言論自由。本案受 刑人與其外界機構通信，其在信中提及了前任監獄負責人的私事以及其個人對於 監獄替換負責人的觀點。後來該信件依據 1962 年的規則，以該信含有侮辱性言 論，而且還有討論與受刑人自身無關的營造物關係的理由，被監獄攔截留置該信
德國聯邦憲法法院於 1972 年 3 月 14 日所作成的判決272，對於後來德國監獄 行刑法的催生具有相當重要性。該案爭點主要是涉及受刑人之言論自由。本案受 刑人與其外界機構通信，其在信中提及了前任監獄負責人的私事以及其個人對於 監獄替換負責人的觀點。後來該信件依據 1962 年的規則，以該信含有侮辱性言 論，而且還有討論與受刑人自身無關的營造物關係的理由，被監獄攔截留置該信