第四章 憲法層次的同性婚姻權
第四節 平等公民權觀點
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
94
「維護婚姻的傳統定義」，本文之前已經主張「維護傳統」並不能作為正當化的 理由；若是為了「保障未成年子女之最佳利益」，因為平行制度除了名稱以外，
在實質的權利保護上並無任何差異，既然已經容許同性結合和異性婚姻一樣養育 子女，同性伴侶與異性婚姻就未成年子女的保護教養上豈有分別可言？本文認 為，剩下唯一的理由似乎在於：「命名」上的「行政便利」。讓同性結合與異性結 合享有不同的名稱，以利於分辨。但是所謂的「行政便利」，顯然並非「迫切重 要的政府利益」。再者，將「婚姻概念包含同性婚姻」與「另外創設等同於婚姻 的平行制度」相比，不管怎麼想都是前者要來的便利許多69。
第五項 小結
綜上所述，禁止同性婚姻構成「性別歧視」以及「性傾向歧視」，基於「性 傾向」乃「可疑分類」，基於性傾向所為之差別待遇應該適用「嚴格審查基準」，
而禁止同性婚姻所欲達成之目的，或為根本並非合法目的，或為並非迫切重大的 公共利益，或為手段與目的間並無「直接關連」，均無法通過嚴格審查基準之檢 驗，即使政府創設等同於婚姻的平行制度，這種「隔離」的作法實質上代表同性 結合「次等」於異性婚姻，而為「不平等」，因此，禁止同性婚姻違憲，憲法保 障同性伴侶之婚姻權。
第四節 平等公民權觀點
憲法是否保障同性婚姻，多數討論均環繞在自由權以及平等權。就自由權的 觀點來說，自由權認為個人有和選擇對象結婚之基本權利。然而，於美國司法實 務，此觀點已於許多關於同性婚姻的訴訟中被認定失敗，許多州法院和聯邦下級 法院均承認異性伴侶具有結婚權，但是他們並沒有承認同性伴侶具有相類似的
「同性結婚權」，理由在於其認為該利益並未深植於美國歷史及傳統對於婚姻權 的定義中。同樣的問題也會發生在我國，大法官認為婚姻制度受憲法制度性保 障，核心在於「一夫一妻」營共同生活，就字面上解釋，我國婚姻制度可能根本 不包含「同性婚姻」，憲法僅保障「和異性結婚之自由」，而不保障「和同性結婚 之自由」。
就平等權的觀點來看，目前對於同性婚姻爭議的主要論證認為，婚姻必須要 由一男一女組成的要件要求是「性傾向歧視」而違反平等保障條款。基本上此論 證之成功取決於法院對於「性傾向」作為分類標準是否應提高審查基準之看法，
在加州、愛荷華州及康乃迪克州原告之所以獲得結婚權是因為該州法院認定「性
69 See Perry v. Schwarzenegger, 704 F. Supp.2d 921, 1001 (2010).並請參見本文第三章第三節第二 三項第二款第二目三、（五）之說明。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
95
傾向」是可疑分類，然而在紐約州、華盛頓州、馬里蘭州、印第安那州和亞利桑 納州，法院並未認定性傾向是可疑分類而應適用更高的審查基準70，雖然麻薩諸 塞州法院認定維護傳統婚姻對於一夫一妻的認定連合理審查基準均無法通過，但 是目前此看法仍未成為法院的普遍見解，整體來說，在聯邦法院的層級，此種「藉 由分類判斷審查基準」的模式的確遇到實際上的困難71。
因此，本文底下則以學者提倡之「平等公民權」(equal citizenship)，試圖為 憲法上同性婚姻之爭議找到一個突破點。
第一項 憲法上的平等公民權
第一款 平等公民權之意義及內涵
我國憲法明文中，僅有「國民」，並未出現「公民」、「公民權」一詞，即使 是一般認為最典型的公民權規定：憲法第 17 條創制複決之規定中，其用語也是
「人民」，而非「公民」。而在我國探討「公民權」，目前學說多數見解移植德國 基本權利理論將基本權利分為「人權」、「公民權」以及「國民權」72，其中對公 民權的定義係指有強烈國家主權意識，涉及國家政策決定或基本認同，惟有公民 方得行使之政治性權利，例如參政權及服公職權。這種對於公民權之理解，當然 難以作為基本權利的一般理論基礎。
然而美國著名學者 Kenneth L. Karst 教授認為，美國憲法增修條文及平等保 障條款的實質核心，即是「平等公民權」原則，其確保每個人可被組織化的社會 視為受尊敬的、負責任的、以及有參與能力的成員的權利(presumptively guarantees to each individual the right to be treated by the organized society as a respected, responsible, and participating member73)。平等公民權原則堅持組織化的社會必須 將每個個人視為值得受尊敬並且歸屬於社會之人。反面來說，此原則禁止組織化 的社會將個人視為次級或隸屬階級的成員，甚至並非社會的構成員。權利主體在 這個原則下，所主張的不是「拒絕社群侵害」而已，而是「被涵納於社群」(inclusion in a community) 74。
雖然尊敬每個個人的人格尊嚴是平等公民權原則的基礎價值，但此原則另又
70 See Standhardt v. Superior Court ex rel. County of Maricopa, 77 P.3d 451 (Ariz. 2003); Morrison v.
Sadler, 821 N.E.2d 15 (Ind. 2005); Conaway v. Deane, 932 A.2d 571 (Md. 2007); Hernandez v. Robles, 855 N.E.2d 1 (N.Y. 2006); Andersen v. King County, 138 P.3d 963 (Wash. 2006).
71 Nelson Tebbe et al., Supra note 22, at 1376-1383
72 法治斌、董保成，《憲法新論》，2005 年，第 148-49 頁；李惠宗，《憲法要義》，2002 年 7 月，
第 89 頁；李震山，〈論移民制度與外國人基本權利〉，《台灣本土法學雜誌》第 48 期，2003 年 7 月，第 57 頁。；李建良，〈外國人權利保障的理念與實務〉，《台灣本土法學雜誌》第 48 期，2003 年 7 月，第 97 頁。
73 Kenneth L. Karst, The Supreme Court 1976 Term Foreword: Equal Citizenship Under The Fourteenth Amendment, 91HARV.L.REV.1, 3-4 (1977).
74 KENNETH L.KARST,BELONGING TO AMERICA:EQUAL CITIZENSHIP AND THE CONSTITUTION 3 (1989).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
96
包含了兩個相互關連又互相重疊的價值：參與(participation)及責任
(responsibility)。公民是參與者，參與社群決策過程的成員。同時，公民也是社會 的責任成員，對於社會上的其他成員負擔義務75。
就「參與」的角度而言，傳統觀念認為公民對於合議制的司法行政事項有參 與決策的空間，然而此處的公民權有更廣泛的意涵。參與的價值應被視為包含「分 享社會公共生活的完整權利」。同時平等公民權亦蘊含要求社會提供參與權利之 機會，進而使每個個人均能歸屬於國家社群之中。而就「責任」的觀點觀之，作 為一個公民不僅是權利的消費者，也必須為社群的其他成員負責。在公民關係的 責任中，首先當然必須遵從法律，但更理想的觀點，公民關係也暗示出某些對於 社群福利的積極貢獻，在希臘城邦，公民必須至少從事部分時間的公僕。參與社 群的政治生活是不僅是權利，同時也是義務76。
就「功能論」而言，平等公民權在「人民權利」與「政府利益」發生衝突時，
可以作為判斷孰輕孰重的基準。在「政府利益」方面，當政府利益有助於提昇平 等公民權之價值時，此原則建議該利益應被視為優勢的政府利益之一，「積極平 權措施」(affirmative action)即為適例；相反地，否定種族上少數（或婦女、殘障 團體）於社會中受尊敬、參與社員關係的地位之利益，平等公民權原則將指出此 利益目標不夠重大。在「人民權利」方面，此原則確保每個人都被視為一個受尊 敬以及社會參與成員的權利，要求政府必須證明利益有迫切的必要性，以正當化 對該原則核心價值的侵害。此原則著眼於分類可疑性的程度，以及哪些基本利益 被侵害的程度77。
第二款 我國憲法上的平等公民權
從「平等公民權」出發的基本權利論述，必須要對各個國家的歷史、文化，
與憲法精神作一個回顧與界定，並且站在特定國族精神的基礎上發展憲法基本權 利的概念78。因此接下來的問題是，我國有什麼樣的歷史與憲法經驗，可以在憲 法上賦予平等公民權發展之空間？
廖元豪教授整理台灣歷史後指出，台灣社群的基本精神，可說是「民主涵納」
(democratic inclusion)。我國有著一代代不同區域、文化之移民來台開拓新天地的 歷史，而移民之間的差異或許「融合」或許「和而不同」，但至今多能相互共存。
台灣社群的圖像，從對原住民族的包容，到後來各地漢族移民的相互包容，以至
75 Id. at 8.
76 Id. at 8-10.
77 Id. at 19-20.
78 廖元豪，〈建構以平等公民權(Equal citizenship)為基礎的憲法權利理論途徑—對傳統基本權理 論之反省〉，收錄於廖福特主編，《憲法解釋之理論與實務》第六輯下冊，2009 年 7 月，第 402 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
97
對新移民的形式包容。這一串歷史，就是不同地位、群體的流亡移民，發揮弱勢 相挺共生的精神，共同生活的故事。
而憲法至少在戒嚴之後的 20 年來，使民主憲政逐漸成為台灣人的生活方 式，民主憲政已經成為台灣社群不可逆轉的重要特徵。台灣追求融合與多元共存 的過程中，不是由政府由上而下，鎮壓式的融合；而是由民間自發，逐漸在相互 接觸中結合成一個共同體，這樣透過憲政體制而進行的民主涵納，也是台灣精神 之一部。換言之，憲法擔任台灣社群極重要的「多元整合」功能，憲法保障每一 個人不受排擠貶抑之自由；憲法尊重多元價值，並包容不同族群的歷史認同與主 體性。基此，我國憲法上的基本權利，應該也要發揮類似美國憲法中的涵納功能。
任何法令措施，都不得排拒或貶抑國家主人應有的平等成員地位。尤有甚者，憲 法應該對那些地位脆弱，容易遭到排拒貶抑的群體與價值，展現更高的關切79。
而「平等公民權」憲法上的依據，就是個別基本權之規定，以及憲法第 2 條 國民主權之規定。憲法第 2 條「主權屬於國民全體」之規定，體現出「國民」就 是這個共同體的「構成成員」。而「國民全體」就是者「每一個」國民都是主權 者，法律不得擅自將國民「分等」；憲法第 3 條「具有中華民國國籍者為中華民 國國民」之規定，代表「國籍」是「公民身份」的基礎，凡具有國籍身份者，均 屬不折不扣的國家成員。而「平等」之概念，則規定於憲法第 5 條「中華民國各 民族一律平等」、憲法第 7 條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、
而「平等公民權」憲法上的依據，就是個別基本權之規定，以及憲法第 2 條 國民主權之規定。憲法第 2 條「主權屬於國民全體」之規定，體現出「國民」就 是這個共同體的「構成成員」。而「國民全體」就是者「每一個」國民都是主權 者，法律不得擅自將國民「分等」；憲法第 3 條「具有中華民國國籍者為中華民 國國民」之規定，代表「國籍」是「公民身份」的基礎，凡具有國籍身份者，均 屬不折不扣的國家成員。而「平等」之概念，則規定於憲法第 5 條「中華民國各 民族一律平等」、憲法第 7 條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、