第四章 憲法層次的同性婚姻權
第二節 自由權觀點
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
76
姻，婚生子女才能享有某些身份法上的權利等，雖還不能認為已經達到『違憲』
的程度（至少不牴觸實質平等原則），但是否已經漸漸「保護不足」，而需要提醒 一下政治部門，在身份法制或福利政策上，給其他的家庭類型某種適當的保障，
如某些國家已經採行的政策或立法？12」從上述觀點出發，大法官於釋字 647 號 解釋中明文「異性伴侶」而排除「同性伴侶」的作法，可能只是認為現前同性伴 侶「尚未」普遍到一種程度，現階段尚無立法保障之必要，而不是明文排除將來 將同性伴侶納入保障的可能性。
綜上所述，本文認為，我國不論「憲法層次」的大法官解釋，或是「法律層 次」的民法規定，都沒有明文禁止同性婚姻合法性之可能，反而是在「命令層次」
的位階，行政機關直接以行政規則禁止同性婚姻之組成。於是接下來的問題是，
行政規則禁止同性婚姻，是否違反法律或憲法之規定，換句話說，憲法是否容許 同性婚姻？憲法是否有同性婚姻權之存在？若答案是肯定的，那前述法務部的函 釋，自然違反憲法之規定，牴觸法律優位原則。故以下則從自由權、平等權、平 等公民權之觀點探討憲法上的同性婚姻。
第二節 自由權觀點
第一項 婚姻自由
第一款 定義上的兩難
大部分人的觀念認為，兩個相愛的人決定是否步入婚姻，是兩個人的「自 由」，換言之，法律應該保障一個人是否結婚的自由權利，這種理解基本上是正 確的。按婚姻家庭制度在我國憲法中並未有明文保障，惟從司法院大法官 242、
362、552、554 號解釋觀之，人民婚姻自由與婚姻生活秩序受憲法第 22 條保障，
應屬無疑。換言之，「婚姻制度」與「自由」受我國憲法第 22 條高度的保障。於 是接下來的問題就是：「憲法究竟保不保障同性伴侶結婚的權利？」換一種說法，
也就是：「人民有沒有與同性結婚的權利？」
觀察美國有關同性婚姻的判決可以發現，反對同性婚姻和支持同性婚姻者，
會以不同的方式來形塑這個問題。反對者的提問是：於同性結婚之權利是否是一 個憲法上的基本權利？」接著就會以「是否深植於國家的歷史、傳統與人民共識」
(deeply rooted in a nation's history, tradition, and common consensus of people)為標 準，判斷同性婚姻是否為憲法上的基本權利，而得出否定的答案13。支持者的提 問則是：「與選擇伴侶結婚之權利是否為憲法上的基本權利(the right to marry the person of one's choice)？」接下來指出若婚姻自由不包含與所選擇對象結婚之自
12 蘇永欽，〈我國憲法中的家庭〉，收錄於《部門憲法》，2006 年 11 月，第 806 頁。
13 See Hernandez v. Robles, 855 N.E.2d 1 (N.Y. 2006). 並請參見本文第三章第二節第七項之說明。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
77
由，婚姻自由將失去意義14。相同地，在我國也可以看到類似的論述，林子儀大 法官認為釋字第 552 號解釋已說明婚姻自由包含「婚姻擇偶之自由」，惟應受到 一夫一妻制之限制。若我們假設大法官所謂「一夫一妻」，就是「一男一女」之 結合，那大法官的根本想法是：婚姻指的是一男一女的結合，禁止同性婚姻並無 侵害婚姻自由；還是說婚姻自由之核心是「與所選擇伴侶結婚的自由」，同性婚 姻之所以被禁止，不是因為同性伴侶沒有結婚權，而是因為和「一夫一妻制度」
衝突的結果？
此時產生一個弔詭的現象：同性婚姻的支持者認為是否結婚、結婚對象及性 別抉擇之自由是人格自由、人性尊嚴之彰顯，因此同性伴侶的婚姻自由應屬憲法 保障之範圍，故所謂的「結婚自由」是指「一個人自主選擇結婚對象的自由」。 但是同性婚姻的反對者則會指出，所謂的「婚姻」指的是「一男一女」的結合，
因此「婚姻」的定義本身就不包含「同性婚姻」，同性伴侶並沒有所謂的「結婚 自由」，自然就沒有何種「侵害結婚自由」的情形可言。
從以上這種辯論中可以得知，關於禁止同性婚姻是否侵害同性伴侶「結婚自 由」的問題，本質上取決於「婚姻」之定義，如果認為婚姻的定義是一男一女的 結合，那「禁止同性婚姻」就是從婚姻之定義推演下來的當然結果，沒有所謂侵 害同性伴侶結婚權的問題；相反地，如果認為婚姻之定義不限於一男一女的結 合，則禁止同性婚姻，當然侵害了同性伴侶的結婚自由。這種「定義式主張」的 特點是，一旦提出主張並堅持之，而不願意再從其他角度探討同性婚姻的問題 時，討論思辯的空間就幾乎不存在了，主張「婚姻」限於「一男一女之結合」者，
等同於對於同性婚姻的議題下了最終答案，跳脫了思辯與說理的過程，這種看法 將會使同性婚姻完全沒有討論或發展的空間。
第二款 「定義」與「本質」的變遷
如前所述，反對憲法保障同性婚姻者，最常提出的主張是：「婚姻制度」的
「定義」或「本質」，就是一男一女之結合15。因此，國家法律也許可以給予同 性戀者類似婚姻關係的保障，例如外國所謂「家庭夥伴」(domestic partnership) 或是「民事結合」(civil union)等，但仍不能給予「婚姻」之名。換言之，同性伴 侶或許可以爭取類似婚姻制度的「家庭夥伴」或「民事結合」關係，但是因為「婚 姻」本質上限定「一男一女」，因此同性伴侶必須被排除在外。
然而，反對論者的這種說法，並未對於此項「本質」，進行進一步的解釋。
況且，任何對於所謂「本質」的說法，釋憲者必須謹慎為之，否則無異於將應該
14 See Goodridge v. Dep't of Pub. Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003); In re Marriage Cases, 43 Cal.4th 757 (Cal. 2008). 並請參見本文第三章第二節第一項、第三節第一項之說明。
15 請參見本文前述第二章第二節第一項第一目之說明。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
隨時代演進的法律概念，凍結在歷史上的某個時點。「婚姻」等同於「異性戀之 結合」之說法，在人類文明的歷史與未來上，是否為必然之理，尚所難言16。就 算在「過去」的法制中沒有承認同性婚姻，也不代表將來不能有此種制度。否則，
納妾、纏小腳、戒嚴、出版控制、學生髮禁等制度，難道也能以「歷史」來正當 化？國際上，多國已經明文立法承認同性伴侶可組成婚姻受憲法保障，可見「本 質」的說法，根本站不住腳17。
拋開「本質」的說法來看，如果同性伴侶的交往、生活，甚至事實上的結合，
都逐漸為當前社會所接受並習以為常，那麼不允許同性伴侶受到婚姻制度的保 障，還有何正當性可言？難道說「主流」民意的固有觀念或偏見，就可以作為限 制人民自由權利的正當化基礎嗎？換言之，以「制度」為由限制人民的自由權利，
除非提出強而有力的正當化理由，實質上難以滿足追求開放的自由社會要求18。 除此之外，定義並非不能改變，於 Merriam-Webster 的線上字典中，就將婚 姻之定義分為二種：一種存在於異性戀者之間由法律承認的「傳統婚姻」；另一 種則是存在於同性伴侶間類似於傳統婚姻之同性婚姻19，顯示對於婚姻的觀念確 實隨著時代而在改變，否則也就不會有許多國家願意將「同性婚姻」完全等同於 婚姻一般受保障20。
第三款 「自由」與「制度」並不相同
本文認為，所謂的「婚姻自由」，與「婚姻制度」並不是相等的名詞。所謂 的「婚姻自由」，是指「一個人自主選擇結婚對象的自由」，而對象是方、是扁、
是否素行不良、作奸犯科均再所不問。而所謂的「婚姻制度」，則是一個人選擇 與伴侶結婚之後，法律對於這種「兩個人的結合關係」，發展出來的整體「配套 措施」。因此法律是否禁止重婚是婚姻制度、夫妻之間的冠姓問題是婚姻制度、
夫妻財產制的分配是婚姻制度，法律為了提高生育率、要維護家庭的穩定性、確 保未成年子女的保護教養等種種目的，可能對於婚姻制度必須要做出種種限制與 規範，這些都是「婚姻制度」，與「一個人自主選擇結婚對象的自由」，雖有關連，
但並不相同。換言之，就婚姻來說，「自由」與「制度」之間存在著前後階關係，
一個人藉由憲法保障「婚姻自由」選擇了和自己步入婚姻的伴侶後，才會受到「婚 姻制度」帶來的種種好處與限制。釋字第 552 號解釋理由書中即說明：「婚姻自 由雖為憲法上保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」憲法之所以創 設第 22 條作為概括的保障條款，即是希望彌補列舉基本權利保障之不足，盡可
16 關於此部分請參見本文第二章之說明。
17 廖元豪，〈同性婚姻受憲法保障嗎？〉，《月旦法學教室》第 70 期，2008 年 8 月，頁 8-9。
18 吳煜宗，〈同性戀者的結婚自由〉，《月旦法學教室》第 14 期，2003 年 11 月，頁 11。
19 網路資料：http://www.merriam-webster.com/dictionary/marriage，最後瀏覽日期：2012/4/3。
20 洪慈翊，《從憲法基本權與性別研究觀點探討台灣的同志婚姻》，國立台灣大學法律學院法律 學系碩士論文，2007 年，頁 31-32。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
79
能的將所有權利均納入其保障範圍，並藉由憲法第 23 條之協助，完善保障人民 之權利。因此，應該探討的問題是，婚姻制度中排除「同性婚姻」之預設，其所 要追求的目的為何？這種限制是不是合理？手段與目的間之關連性為何？而不 是一概地主張婚姻自由本身就不包含「與同性結婚之自由」。准此，現行法令禁 止同性戀者結婚的規定，自然限制了同性伴侶結婚的自由，而應受到憲法第 23 條之檢驗。
第四款 本文見解
釋字第 554 號解釋指出：婚姻制度係受憲法制度性保障，具有維護「人倫秩 序」、「男女平等」、「養育子女」等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓 滿，自得制定相關規範。換言之，大法官認為一夫一妻制度之目的為「維護人倫 秩序」、「男女平等」以及「養育子女」，因此接下來的問題是，禁止同性婚姻，
有助於上述目的之達成嗎？
有助於上述目的之達成嗎？