第四章 憲法層次的同性婚姻權
第一節 我國民法以及大法官解釋下的觀點
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第四章 憲法層次的同性婚姻權
第一節 我國民法以及大法官解釋下的觀點
第一項 民法的觀點
關於婚姻，民法第 972 條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」民法 第 982 條規定：「男未滿 18 歲，女未滿 16 歲者，不得結婚。」自法律解釋的角 度而言，民法第 972 條、第 980 條並未明文限制結婚當事人須為一男一女1，惟 若從民法親屬編之規定進行體系觀察，則舉凡民法第 1000 條「夫妻」之冠姓、
民法第 1001 條「夫妻」之同居義務、民法第 1004 條以下「夫妻」財產制等規定，
均是以「夫妻」作為規範之用語，而非稱結婚之他方為「配偶」，因此我國民法 中的婚姻制度，是以「異性戀一男一女之結合關係2」為其規範對象。簡而言之，
體系觀察檢視下，我國民法親屬編乃架構在「異性戀婚姻」此一基礎上，而將同 性婚姻排除在外3。
因此，法務部 83 年 8 月 11 日（83）法律決字第 17359 號函釋說明：「查我 國民法對結婚之當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，惟我國學者對婚
（姻）之定義，均認為『以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係』，更 有明言同性之結合，並非我國民法所謂之婚姻者…而我國民法親屬編之諸多規 定，亦係建構在此等以兩性結合關係為基礎之概念上…從而，我國現行民法所謂 之『結婚』，必為一男一女結合關係，同性之結合則非屬之。」；法務部 100 年 9 月 5 日法律決字第 1000023926 號函說明：「…按我國民法規定之婚姻，係以終生 共同生活為其目的之一男一女適法之結合關係，是採取規範的單婚之一夫一妻婚 姻制度。至於同性男女得否組成家庭之議題，尚在研議中。」是以戶政機關依據 前述函釋，駁回同性伴侶結婚之聲請。
本文認為，首先，前述法務部函釋承認「我國民法對結婚之當事人必須為一 男一女並無直接明文規定」，但又話鋒一轉，認定「我國民法親屬編之諸多規定 係建構在兩性結合關係為基礎之概念上」，換言之，民法第 982 條中有關婚姻「成 立要件」之規定並沒有禁止同性婚姻，但是在民法第 1000 條以下婚姻的「效力」
規定中卻又禁止同性婚姻，這種同一法體系內規定的混亂，豈不造成適用上之困
1 或許有人認為民法第 972 條及 982 條均明文規定「男女」，怎麼會沒有限定「一男一女」？然 仔細觀察上述規定，不論是「婚約要由男女訂立」或是「男未滿 18、女未滿 16 不能結婚」之規 定，都沒有說一定要是「一男一女」的搭配。換言之，滿 18 歲的「兩名男子」，依照民法第 980 條的文義解釋觀之，是可以結婚的。
2 依據教育部重編國語辭典修訂本，「夫妻」之解釋為「有婚姻關係的男女雙方」，從「男女雙方」
的字面上意思觀之，夫妻自然是指「一男一女」。網路資料：http://dict.revised.moe.edu.tw，最後 瀏覽日期：2012/4/2。
3 許秀雯，〈論具憲法位階之同性戀人權〉，收錄於謝瑞智，《邁向 21 世紀的憲法》，1996 年，頁 314。
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難4？其次，對於人民基本權利之限制，憲法第 23 條規定須以「法律」為之，我 國民法對結婚之當事人既然沒有明文規定為一男一女，此為前述法務部之函釋所 自承，戶政機關卻又以法務部函釋這種「解釋性行政規則5」駁回同性婚姻之聲 請，是增加了法律對於婚姻所無的額外限制，與法律保留原則顯然不符6。因此 前述法務部函釋根本不能作為禁止同性婚姻之理由。
再者，所謂的「夫」或「妻」之用語，是在形容進入婚姻關係的法律地位，
進入婚姻的「男性」稱之為「夫」；進入婚姻的「女性」稱之為「妻」，進入婚姻 制度的雙方則稱為「夫妻」，法條之所以稱為「夫妻」，是因為立法者「假定」婚 姻制度是以「異性婚姻」作為規範對象，「夫妻」之名詞最為一般大眾所理解且 接受。與其說立法者在制定民法之初並意圖排除同性婚姻，還不如說在民法親屬 編制定的民國 19 年，立法者腦中根本沒出現「同性婚姻」的名詞，換言之，立 法者雖然沒想到把同性婚姻納入婚姻制度之中，但也從未明文排除將來有一天同 性婚姻可以納入民法親屬編中規範，以「夫妻」名詞「無關性別」，純粹是形容 進入婚姻關係的法律地位的觀點來看，同性婚姻的雙方稱之為「夫妻」，也未嘗 不可。
其次就美國實務來看，美國許多州是以修憲或修法之方式將「婚姻限於一男 一女」之規定制定於憲法或法令中，代表其相關婚姻法令原本對於婚姻之定義並 沒有清楚明確的規定，而賦予核發結婚證書的行政機關，依據法令自為判斷，美 國加州舊金山市政府，甚至在法令已明文規定婚姻限於一男一女之情形下，仍然 發給同性伴侶結婚證書7。將相同情形套用於我國，本文認為，在我國民法並未 規定婚姻限於一男一女的情形下8，行政機關依據民法，未必不許其核准同性婚 姻之請求。
第二項 我國大法官解釋中的觀點
婚姻家庭制度在我國憲法中並未有明文保障，惟司法院大法官歷來已有多號 解釋承認人民婚姻自由與婚姻生活秩序受憲法第 22 條保障。例如，釋字第 242
4 參見：杜承翰，《同性婚姻合法化正當性之研究》，中國文化大學法律學研究所碩士論文，2008 年，第 121 頁。
5 行政程序法第 159 條第 1 項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對 屬官，以其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽 象之規定。」同條第 2 項第 2 款：「行政規則包括下列各款之規定：…為協助下級機關或屬官統 一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」
6 張宏誠，《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，2002 年月 6 月，第 375 頁。反對觀點可能為：
我國憲法根本不保障「同性結婚權」，既然沒有這種基本權利，那限制其行使也不會有違反法律 保留原則的問題。
7 參見本文第三章第三節第一項第一款有關美國加州最高法院 In re Marriage Cases 案件事實之說 明。
8 至於如此規定是否違背憲法規定，詳後述討論。
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號解釋保障人民，有長期實際共同生活事實之合法婚姻關係，不因國家遭逢重大 變故，反遭一般重婚禁止規定所影響；釋字第 362 號解釋承認人民有婚姻自由，
並避免重婚禁止規定妨礙人民善意行使選擇配偶之權利；釋字第 552 號解釋雖進 一步限制釋字第 362 號解釋僅適用於雙方善意且無過失之情形，但認為婚姻自由 係受憲法第 22 條所保障之人民自由權利之基本觀點並無不同，其具體內容至少 包含婚姻擇偶之自由及穩定共同生活秩序之保障；釋字第 554 號解釋則認為婚姻 制度係受憲法制度性保障，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功 能，其核心係在使「一夫一妻」「營永久共同生活」並使「雙方人格得以實現與 發展」，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方 互負忠誠義務9。因此，從字面上觀之，大法官似乎也認為我國之婚姻制度之核 心為「一夫一妻」制度，而沒有同性婚姻存在的空間。
然而，本文認為，從釋字 242(1989 年)、362(1994 年)、552(2002 年)、554(2002 年)號解釋一路觀察下來，大法官當時都是在處理「重婚」的問題，就當時的時 空背景來說，根本沒有想到將來會產生「同性婚姻」的爭辯。大法官針對重婚問 題，堅定主張「一夫一妻」婚姻制度的本意，就是在說婚姻制度下，「一位伴侶 必須只能搭配一位伴侶」，真正意義在於限定「單一伴侶」之結合生活，因此重 婚違憲。但是伴侶之間是「男女」、「男男」還是「女女」，大法官當時根本沒有 想到要處理，也沒有想到將來會因為「一夫一妻」的字面上意義，而產生對於「同 性婚姻」之限制。如同之前所述，不管是民法法條中規定之「夫妻」，還是大法 官解釋下的「一夫一妻」，均是對進入婚姻的兩個人法律地位的形容，並沒有試 圖禁止同性婚姻之意，否則，大法官為何不直接說明使「一男一女」營永久共同 生活，才是我國婚姻制度之核心？如果認為「男女刻板印象」就是憲法或法律所 欲破除的標的，那為何還要用「夫妻」或是「一夫一妻」這種「文字遊戲」作為 否定同性婚姻權之理由？
值得注意的是，大法官於 2008 年 10 月做出的釋字第 647 號解釋中，說明：
「遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定，配偶相互贈與之財產不計入贈與 總額，乃係對有法律上婚姻關係之配偶間相互贈與，免徵贈與稅之規定。至因欠 缺婚姻之法定要件，而未成立法律上婚姻關係之『異性伴侶』未能享有相同之待 遇，係因首揭規定為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並有助於婚姻 制度之維護，自難認與憲法第七條之平等原則有違。」並於解釋理由書中指出：
「至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有共同生 活事實之『異性伴侶』，雖不具法律上婚姻關係，但既與法律上婚姻關係之配偶 極為相似，…立法機關就婚姻關係之有效成立，訂定登記、一夫一妻等要件，旨 在強化婚姻之公示效果，並維持倫理關係、社會秩序以及增進公共利益，有其憲 法上之正當性。基此，系爭規定固僅就具法律上婚姻關係之配偶，其相互間之贈 與免徵贈與稅，惟係為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並有助於婚
9 司法院大法官第 569 號解釋林子儀大法官協同意見書參照。
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姻制度之維護，自難認與平等原則有違。至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之 配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之
姻制度之維護，自難認與平等原則有違。至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之 配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之