同性婚姻憲法權利之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：廖元豪博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 同性婚姻憲法權利之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：楊詠誼學號：95651030 中華民國 101 年 7 月. v.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭 95 年從東吳大學畢業，很幸運的考上政治大學研究所，放榜當天，除了開心之外，其實連我自己都很訝異，不知道自己是否能接受「頂尖大學」的洗禮。研究所的過程中，讓我收穫最大的，其實不是什麼學術上的東西，而是我認識到了許多不同的人，大一屆的榮華學長、怡雯學姐、德田學長、馥瑤學姐，與我互動最為密切，即使在 6 年後的現在，我們依然可以在 Facebook 上看到彼此的動態；同屆的宇修、偉如、世顏、立偉、瑋華、允翔、南君、宗弘兄，修課時有你們的陪伴，感覺真好；小一屆以上的弦璋、小璧、咪揚、軍志、榮光、光倫、大師、椅子、蒞君、蒞薰、葉子，還有大學時期就常瞎混的荃和、許幹，你們的眾多活動是我歡笑的泉源，一併感謝。準備論文的過程看似漫長，但說實話我浪費了太多時間在無謂的事情上，這段期間內，我曾不止一次地認真考慮是否要放棄這個學位，但是一想到父母親對我的期待，以及想到自己若放棄畢業，那之前所花費的時間與金錢，豈不是更加無謂，於是乎我仍「苟延殘喘」第一日度過一日，卻也提不起勁完成它。總結來說，「不見棺材不掉淚」，或許是我最好的寫照。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 修業年限將至，該面對的總是要面對，很感謝我的指導教授廖元豪老師，縱使我這個不肖學生已經許多沒與他聯絡，他依然未有苛責過一句，撰寫論文的過程中，更不厭其煩地指導我該注意的地方；擔任口試委員之黃銘輝教授、劉定基教授，雖然先前從未聽過我這個學生，卻依然細心指導，並指出論文中諸多需要改進之處，在此一並感謝。. io. sit. y. Nat. n. al. er. 撰寫論文的過程中還特別需感謝幾個人：黃國城律師，謝謝您讓我參與行政法院的案子，使我的論文內容多了不少題材；伴侶聯盟的林實芳律師，短短的兩小時談話，獲益不少；大學至今的麻吉荃和，國內文獻的部分參考了你許多授課講義，銘記在心；研究所的好友宇修，你的論文格式及內容，以及偶爾有關論文議題的討論讓我受益良多；當兵時期朝夕相處的宗恩哥，不但於當兵時照顧我非常多，當兵也因未有你而有更多樂趣，除此之外，這陣子撰寫論文也是因為有你的幫助才能讓我順利完成，實在無法表達我的感激之情，所以我們還是以「吃好料」來答謝吧！另外，論文口試當天，在法學系公佈欄偶然遇見的茗毅，感謝你的參與與幫忙，讓我緊張的心情平復不少，特別感謝。. Ch. engchi. i n U. v. 一路陪伴我的馥懃，沒有你就沒有這本論文的產生，謝謝你毫無怨言的陪伴，每個晚上能和你見面，是我白天撰寫論文最大的動力，你是我的心靈支柱，請你包容我的任性，請你包容我任性地希望將來也能夠這樣地留在你身邊。當然，可愛的游爸爸、游媽媽、馥華、昱祥、多筆、咪魯，將來也請多多指教。最後，最感謝的是我家人，謝謝你們包容我這個不務正業的兒子，即使知道我浪費了那麼多時間，卻依舊支持我、鼓勵我，賦予我信念及勇氣完成這項學業。 1.

(4) 我無以回報，僅能謹記在心。最後，感謝這幾年中遇到的人，一點一滴的事，都造就目前的我，也許還有很多不成熟的地方，將來有緣，還希望你們不吝予以指教。. 楊詠誼於家中 2013.1.1. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(5) 摘要憲法保障人民婚姻自由，但現行實務上卻僅承認異性戀婚姻，而拒絕同性婚姻之組成，這其中的差距究竟是從何而來？是憲法本來就不保障同性婚姻之權利？還是現行法令抵觸了憲法保障同性婚姻之意旨？本文第二章從探討同性婚姻是不是具有「正當性」出發，先從過往歷史的觀點來看同性戀者是不是具有同性結合之需求？除此之外，現代政府或國家賦予婚姻制度諸多權利及利益，而這些權利或利益是不是賦予同性戀者更多步入婚姻的動機？接下來探討支持同性婚姻以及反對同性婚姻所持之論點，包含傳統上對於婚姻之定義、允許同性婚姻會造成「滑坡效應」、同性婚姻並無生殖能力是否會對人類繁衍造成負面影響、同性婚姻組成的家庭是否符合「子女之最佳利益」等問題。. 政治大. 第三章主要探討美國聯邦及各州對於同性婚姻之看法，就結論上來說，於聯邦的層級中，「婚姻防衛法」仍然為合法有效之法律，而有拘束聯邦的效果，代表美國聯邦政府表面上對於同性婚姻仍是採行禁止的作法，然而近年來歐巴馬政府一再地放寬對同性戀者的限制措施，本人甚至在媒體訪問中表達自己對於同性婚姻合法化的寬容態度，顯見美國政府已逐漸邁向同性婚姻合法化的道路。而就各州的角度來看，目前美國各州對於同性婚姻仍有眾多不同的看法，有容許者亦有禁止者，然而不能否認的是，自從 2008 年之後，開放同性婚姻合法化的州已有越來越多的趨勢，換言之，容許同性婚姻的浪潮已逐漸席捲整個美國。更重要的是，美國法院對於同性婚姻合法化爭議中，有關結婚權、性傾向歧視、審查基準之選擇、法令是否具備合法的政府利益、手段與目的間之關連等問題均已有詳細的探討。而這些討論，在我國憲法同性婚姻合法化的討論上，尤其是平等權的審查上，均有值得參考借鏡之處。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第四章首先從國民法及大法官解釋的觀點，檢視同性婚姻之爭議，結論認為我國民法即我國大法官解釋，均沒有明文規定我國婚姻制度限於一男一女之結合。而我國憲法不論從自由權、平等權或者是平等公民權之觀點，均應容許同性婚姻。第五章則討論應如何確立憲法保障同性婚姻之誡命？是應該修正民法親屬編之相關規定？還是額外立法保障同性婚姻？於確立保障同性婚姻之前提後，是否應額外立法創設「民事結合」或「家庭伴侶」制度？就結論來說，本文認為，基於憲法保障同性婚姻，且我國民法並無明文規定婚姻限於一男一女之情形下，我國民法容許同性婚姻，無須另行修正民法之相關規定。關鍵字：同性婚姻、婚姻自由、平等權、婚姻防衛法、第 8 號提案、性傾向歧視.


(7) 目錄第一章緒論 ...............................................................................................................1 第一節研究動機 ...............................................................................................1 第二節研究方法與本文架構 ...........................................................................2 第一項研究方法 .......................................................................................3 第二項本文架構 .......................................................................................3 第三節研究範圍及用語說明 ...........................................................................4 第一項研究範圍及美國法理論與判決先例(precedent)概述 .............4 第一款正當法律程序(due process of law)與平等保障條款 (equal protection) ...........................................................................4 第二款審查基準(standard of review) .......................................5 第三款禁止「種族通婚」(interracial marriage)之法令違憲— Loving v. Virginia 案 ......................................................................6 第四款同性性行為之處罰與除罪化—Bowers v. Hardwick 案以及 Lawrence v. Texas 案 ...................................................................6 第五款同性平權的新突破—Romer v. Evans 案 ..........................7 第二項用語說明 .......................................................................................8 第二章同性婚姻正當性之探討 ...............................................................................9 第一節同性結合之需求 ...................................................................................9 第一項歷史上的同性結合關係 .............................................................10 第一款遠古西方文化中的同性結合關係 .....................................11 第一目埃及以及兩河流域文化 .............................................11 第二目古希臘以及古羅馬時期文化 .....................................12 第三目基督教羅馬以及中世紀時代 .....................................13 第四目原生美洲(Native America)以及非洲文化 .............13 第二款近代西方文化中的同性結合關係 .....................................14 第一目西方文化對於同性結合關係的打壓 .........................14 第二目同性結合關係的存續及發展 .....................................15 第三款中國歷史與文學中的同性結合關係 .................................16 第四款小結 .....................................................................................19 第二項現代社會對於同性婚姻之需求 .................................................19 第一款現代社會的最新發展 .........................................................19 第二款婚姻制度所附隨之權利與義務 .........................................22 第二節同性婚姻合法化之正反雙方論點 .....................................................24 第一項反對同性婚姻者的看法 .............................................................25 第一款婚姻「本質」的要求 .........................................................25 第二款允許同性婚姻將造成「滑坡效應」(slippery slope) .25. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i. i n U. v.

(8) 第三款同性婚姻無生殖能力，違反自然法則 .............................26 第四款同志婚姻組成之家庭不符合「子女之最佳利益」 .........26 第二項支持同性婚姻者的看法 .............................................................27 第一款婚姻「本質」論的與時俱進 .............................................27 第二款「滑坡效應」的推論太過單純 .........................................28 第三款同性婚姻與生殖能力無關，並非不自然 .........................30 第四款同性婚姻組成的家庭未必無助於達成「子女之最佳利益」 ..............................................................................................................31 第三節小結 .....................................................................................................32 第三章美國有關同性婚姻法制與判決的介紹分析 .............................................34 第一節美國聯邦—婚姻防衛法(Defense of Marriage Act) ...................35 第一項立法過程與條文內容 .................................................................35 第二項政策與態度的轉變 .....................................................................36 第三項法院對於婚姻防衛法的最新見解—Massachusetts v. U.S. Dept. of Health and Human Services 案 ............................37 第二節同性婚姻合法化的美國各州 .............................................................38 第一項麻賽諸塞州—Goodridge v. Dep't of Pub. Health 案及後續發展..............................................................................................38 第一款法院見解 .............................................................................38 第一目何謂結婚權？ .............................................................38 第二目手段與目的間之關連 .................................................38 第二款後續發展 .............................................................................40 第二項康乃迪克州—Kerrigan v. Commissioner of Public Health 案及後續發展 .............................................................................40 第三項愛荷華州—Varnum v. Brien 案及後續發展 ..........................41 第四項佛蒙特州—Baker v. Vermont 案及後續的立法過程 ............42 第五項新罕布希爾州 .............................................................................43 第六項華盛頓特區 .................................................................................44 第七項紐約州 .........................................................................................44 第一款法院見解 .............................................................................45 第二款後續發展 .............................................................................45 第三節加州(California)—與第 8 號提案(proposition 8)相關之法院判決..........................................................................................................................46 第一項加州最高法院判決—In re Marriage Cases .........................46 第一款案件事實 .............................................................................46 第二款法院見解 .............................................................................48 第一目何謂結婚權？ .............................................................48 第二目平等保障條款 .............................................................49. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i n U. v.

(9) 第三目本案結論 .....................................................................51 第三款協同與不同意見 .................................................................51 第一目 Baxter 法官主筆之部分協同部分不同意見書 ........51 第二目 Corrigan 法官主筆之部分協同部分不同意見書 ....52 第四款 William N. Eskridge 對於本案的評論—同性婚姻合法化的里程碑 .............................................................................................52 第二項相反的見解—Strauss v. Horton 案 ......................................53 第一款案件事實 .............................................................................53 第二款法院見解 .............................................................................54 第一目結婚權的爭議 .............................................................54 第二目憲法修改(constitutional revision)或憲法增訂 (constitutional amendment)？ .............................................54 第三目系爭規定是否溯及既往 .............................................55 第四目本案結論 .....................................................................56 第三款 Carlos R. Moreno 法官的部分協同部分不同意見 ........56 第四款 William N. Eskridge 對於本案的評論—憲法增修條文如何違憲？ .............................................................................................56 第一目與憲法所承認之原則衝突 .........................................57 第二目與聯邦憲法衝突 .........................................................57 第三目與人權的憲法認知相衝突 .........................................58 第三項聯邦地方法院—Perry v. Schwarzenegger 案 ......................59 第一款案件事實 .............................................................................59 第二款法院見解 .............................................................................59 第一目正當法律程序 .............................................................59 第二目平等保障條款 .............................................................60 第三目本案結論 .....................................................................64 第四項聯邦上訴法院—Perry v. Brown 案 ........................................64 第一款案件事實 .............................................................................64 第二款法院見解 .............................................................................65 第一目婚姻之重要性 .............................................................65 第二目第 8 號提案聲稱的合法利益 .....................................65 第三目第 8 號提案的真正理由 .............................................67 第四目本案結論 .....................................................................68 第三款 N.R. Smith 法官之部分協同部分不同意見書 ................68 第四款 William N. Eskridge 對於本案的評論—同性婚姻合法化運動的一小步 .....................................................................................69 第四節小結 .....................................................................................................70 第四章憲法層次的同性婚姻權 .............................................................................72. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iii. i n U. v.

(10) 第一節我國民法以及大法官解釋下的觀點 .................................................72 第一項民法的觀點 .................................................................................72 第二項我國大法官解釋中的觀點 .........................................................73 第二節自由權觀點 .........................................................................................76 第一項婚姻自由 .....................................................................................76 第一款定義上的兩難 .....................................................................76 第二款「定義」與「本質」的變遷 .............................................77 第三款「自由」與「制度」並不相同 .........................................78 第四款本文見解 .............................................................................79 第二項家庭權 .........................................................................................80 第一款「家庭權」之憲法定位 .....................................................80 第二款「家庭權」之保障範圍 .....................................................81 第三款憲法「家庭權」下的同性婚姻 .........................................81 第三節平等權觀點 .........................................................................................82 第一項性傾向歧視(discrimination based on sexual orientation) 與性別歧視(sexual discrimination) ...................................83 第一款性傾向歧視 .........................................................................83 第二款性別歧視 .............................................................................83 第一目表面上的性別歧視 .....................................................83 第二目實質上的性別歧視 .....................................................83 第三款本文見解 .............................................................................84 第二項審查基準的選擇 .........................................................................86 第一款三重審查基準 .....................................................................86 第二款性傾向歧視應適用嚴格審查基準 .....................................86 第一目政治上分離且孤立之少數 .........................................87 第二目與生俱來不可控制 .....................................................89 第三目刻板印象以及長久以來的歧視 .................................90 第三項手段與目的間之關連 .................................................................91 第四項單純區分同性婚姻與異性婚姻—「隔離但平等」(separate but equal)的論證 .............................................................................92 第五項小結 .............................................................................................94 第四節平等公民權觀點 .................................................................................94 第一項憲法上的平等公民權 .................................................................95 第一款平等公民權之意義及內涵 .................................................95 第二款我國憲法上的平等公民權 .................................................96 第二項以平等公民權作為承認同性婚姻憲法權利之基礎 .................97 第五節小結 .....................................................................................................99 第五章同性婚姻法制化之建構與檢討 ...............................................................100. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(11) 第一節. 從法律救濟中之案件談起—高等行政法院 101 年度訴字第 14 號. ............................................................................................................................100 第一項案件事實 ...................................................................................100 第二項案件進行狀況 ...........................................................................100 第二節同性婚姻法制化之建構與檢討 .......................................................101 第一項立法途徑 ...................................................................................101 第二項司法途徑 ...................................................................................103 第一款普通法院判決之途徑 .......................................................103 第一目普通法院依據民法直接審判 ...................................103 第二目普通法院發揮「法之續造」功能 ...........................103 第二款大法官違憲審查之途徑 ...................................................104 第一目聲請解釋之方法 .......................................................105 第二目違憲審查與「政治問題」理論 ...............................105 第三目違憲審查與立法裁量 ...............................................107 第四目釋憲程序中的「補充解釋」 ...................................107 第三項小結 ...........................................................................................108 第三節「額外」的選項—家庭伴侶法制之建構 .......................................109 第一項概說 ...........................................................................................109 第二項台灣伴侶權益推動聯盟之伴侶制度草案 ...............................110 第三項檢討與展望 ...............................................................................119 第四節小結 ...................................................................................................123 第六章結論 ...........................................................................................................124 參考資料 ...................................................................................................................128. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.


(13) 第一章. 緒論. 第一節. 研究動機. 台灣早在 1986 年，就有同性戀人士祈家威至法院要求公證結婚，直到今日， 26 個年頭過去了，國家除了在 2003 年曾經虛晃一招提出「人權保障基本法」草案，明文規定同性男女有組織家庭與收養子女的權利之外，同性戀者組織家庭的權利相較於 26 年前可說是毫無進展。直到 2011 年 8 月 18 日，同性伴侶陳敬學先生與高治瑋先生，以其結婚已經公開儀式及兩人以上證人見證為由，至戶政事務所請求結婚登記遭拒，故而提起行政訴訟，目前於台北高等行政法院訴訟繫屬中1。面對國家長期漠視同性戀者結婚之權利，台灣民間組織近幾年來積極動員，要求國家承認同性婚姻，並同時制訂符合多元家庭需求的伴侶制度。然而均未見國家之善意回應。2009 年 4 月，政府公布「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（下簡稱兩公約施行法），使聯合國 1966 年之「公民與政治權利國際公約」(International Covenant on Civil Political Rights)，以及「經濟社會文化權利國際公約」(International Covenant on Economic Social and Culture Rights)正式具有國內法之地位，依據兩公約施行法第 6 條「政府應依兩公約規定，建立人權報告制度」之規定，國家於 2012 年 4 月提出「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約國家人權報告」（以下簡稱國家人權報告），其中第 289 段終於對於「同性伴侶權益」有所回應，說明：「臺灣目前多項福利措施雖未排除多元性別之適用…惟因尚未針對同性伴侶（及非婚異性伴侶）家庭提供相關權益保障，包括部分獲得社會保障和其他社會保護措施的權利、租稅優惠的權利、取得合法居留權或移民權、退休撫卹福利、工作權、手術及侵入性檢查或治療同意權、醫療探視權、參與公共生活的權利、參與文化生活的權利、享有適當生活水準的權利等，應予檢討改進。」. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 國家在福利措施的適用上，若是以「個人」作為發放基礎，確實沒有排除多元性別者的適用，然只要政策措施是以「婚姻身份」為基礎，多元性別的家庭成員就會被排除，詳言之，我國法令中至少有多達數百項以上，以婚姻關係為基礎的福利輸送或法律上權益、地位，均因多元性別伴侶，尤其是同性伴侶，無法結婚，從而無法享有與異性戀配偶、親屬相同之待遇，此除前述國家人權報告書所自承之項目外，還包括配偶的財產繼承權、婚假、遺屬津貼、結婚及喪葬補助津貼、社會保險資格等等，同性伴侶及相關家庭成員其實都會被排除在外。在此情形，國家人權報告竟然玩起「文字遊戲」，宣稱多項福利措施「未排除」多元性別的適用，顯然與事實不符。 1. 〈同志結婚登記被拒，提訟爭權〉，自由時報網路新聞： http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/mar/28/today-life13.htm，最後瀏覽日期：2012/4/5。 1.

(14) 此外，按照 289 段的行文脈絡，竟只論及同性伴侶（及非婚異性伴侶）「單點」的權利或福利，刻意忽略「身分關係」合法化，好似「各項福利」與「身分關係的承認」可以被切分開來。這種看似保障同性戀者「個別」權益，卻又不賦予同性婚姻合法地位的「模糊說法」，形同將「異性戀者」及「同性戀者」之間劃開一道明顯的界限，已經構成了「性傾向」歧視！對照國家人權報告第 290 段：「《公約》第 23 條第 1 項保障每個人的家庭與結婚權，各項一般性意見亦明白肯認家庭的保障應納入各種非婚伴侶與多元家庭，締約國有義務盡一切努力消除基於性傾向與性別認同而來的歧視。」的說明，實顯矛盾且可笑。事實上，台灣早已存在各種不以婚姻為基礎的家庭形式，他們存在已久，國家卻從來不願正視他們的家庭和婚姻家庭一樣可貴，一樣需要國家保護。若國家真如報告所言，有誠意針對同性伴侶權益「檢討改進」，就應該如國家人權報告第 290 段所述，「盡一切努力消除基於性傾向與性別認同而來的歧視」，鄭重考慮提供同性及非婚異性伴侶「身分關係」保障，而不是洋洋灑灑抄寫一大篇公約中對家庭權利保障的宣示，卻完全不認為「同性婚姻」不受法律承認的現狀是一種歧視！2. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 擴大到全球性來看，自 2001 年荷蘭成為第一個允許同性伴侶登記並認可其婚姻有效性的國家以來，全球已有 10 個國家全國性承認同性婚姻的權利並准予註冊。依時間順序，這些國家或州或地區分別為：荷蘭(2001)、比利時(2003)、西班牙(2005)、加拿大(2005)、南非(2006)、挪威(2009)、瑞典(2009)、葡萄牙(2010)、冰島(2010)與阿根廷(2010)。這似乎說明一種隱含的趨勢：世界文明國家也逐漸形成一股肯認同性婚姻的潮流。. io. sit. y. Nat. n. al. er. 如果說國內法已經承認國家應消弭基於「性傾向」所為的歧視，國際上同性婚姻合法化也似乎逐漸形成一股趨勢，那本文想問的是，是什麼原因造成政府的「躊躇不前」？難不成我國民法明文禁止同性婚姻？或者是我國憲法並未容許同性婚姻？憲法上雖然未明文有所謂的「同性婚姻權」，難不成就代表我國憲法並未保障同性婚姻之權利？又如果認為我國憲法保障同性婚姻的話，是從何種權利面向所導出？是自由權？還是平等權？甚至是另外一種不同的權利思考模式？這種種問題，均有待進一步的研究及討論。. 第二節. Ch. engchi. i n U. v. 研究方法與本文架構. 2. 兩公約監督聯盟記者會，〈自由、平等、成家權—我們要求國家回應同性婚姻與伴侶權的立法需求〉，2012 年 4 月 30 日，網路資料： http://tapcpr.wordpress.com/2012/04/20/%E5%85%A9%E5%85%AC%E7%B4%84%E7%9B%A3%E 7%9D%A3%E8%81%AF%E7%9B%9F%E8%A8%98%E8%80%85%E6%9C%83%E7%99%BC%E8 %A8%80%EF%BC%9A%EF%BC%9C%E8%87%AA%E7%94%B1%E3%80%81%E5%B9%B3%E 7%AD%89-6/，最後瀏覽日期：2012/6/27。 2.

(15) 第一項. 研究方法. 本論文之研究方法將以文獻分析法(literature review)為主，文獻分析法即將國內、外有關本研究之期刊、論文、判決等資料予以蒐集並彙整分析，作為本研究之參考依據。首先就中文部分，本論文之文獻主要以國內的法律期刊論文，以及社會學中有關同性議題及歷史之專書或文獻為主，前者將著重於憲法中有關自由權、平等權之論述，並輔以其他有關美國同性婚姻議題之中文研究，後者則以部分對於同性戀歷史、心理、以及生活之介紹為核心。至於外文文獻方面，則以美國之法律期刊論文、專書、條文、判決為主。之所以會以美國為主要的比較法制及政策研究對象，除因本文作者之語言能力有限之故外，主要是因為一方面我國憲法無論於實務界或是學術界，均受受美國憲法學說之影響深遠，再者美國對於同性婚姻之議題，已累積相當多數之判決及論文，足供我國援引參考。. 立. 本文架構. ‧ 國. 學. 第二項. 政治大. ‧. 本文首先於第二章探討同性婚姻的正當性，說明不管從西方歷史文化，或者是中國歷史文學中，均可以看見同性結合關係確實「持續不斷」地存在，而現代更因為婚姻制度所附隨之權益保障的完整性及多樣化，使同性伴侶追求結合關係的動機更加強烈；而同性婚姻是否合法化，反方雖然提出許多「貌似有理」的論點，但本文第二章第二節會說明為何反方說法均「站不住腳」。. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第三章主要介紹美國有關同性婚姻的司法判決，上從美國聯邦「婚姻防衛法」 (Defense of Marriage Act)的制定與後續政府態度的轉變與司法判決的見解，下至美國允許同性婚姻的各州，是經由司法判決或是立法制訂之方式達成同性婚姻的合法化，特別著眼於不同判決於論證上的相同與相異之處。值得注意的是，在介紹美國相關司法判決的第三章中，本文以較多的篇幅獨立一節介紹美國加州的相關判決，除是因為篇幅的考量無法完整介紹所有相關判決之外，主要是因為加州是唯一個以公投增修憲法之方式，禁止同性婚姻的州，也因為如此，加州同性婚姻之爭議才能進入美國聯邦法院之層級審判，有值得特別介紹之必要。. Ch. engchi. i n U. v. 第四章主要探討我國憲法上的同性婚姻，首先介紹現階段我國民法以及大法官解釋下的觀點，之後則分別從自由權、平等權，以及學者提倡之「平等公民權」 (equal citizenship)論述我國憲法上的同性婚姻權，最終推論出我國憲法保障同性婚姻之結論。最後，於第五章回過頭來檢視我國目前有關同性婚姻的實際案例及法令，主張我國同性婚姻之建構可以分別從立法、司法（其中包含普通法院及大法官解釋） 3.

(16) 之途徑著手。其中第三節則針對「家庭伴侶」草案，為介紹及評論，期望能夠對於伴侶制度設計的完善，盡些許棉薄之力。. 第三節第一項. 研究範圍及用語說明研究範圍及美國法理論與判決先例(precedent)概述. 針對同性平權之問題，涉及之範圍極廣，基本上包括同性戀者於國家及社會領域受歧視之各種問題、同性性行為除罪化問題、同性婚姻之合法性問題、建構同性伴侶制度之問題、同性家庭與子女養育的問題，本文之範疇原則上限定於有關同性婚姻之問題，主要研究憲法上同性婚姻之爭議，雖偶有論及其他爭議之處，但仍非本文主要的討論重點，首予敘明。. 政治大. 必須要說明的是，本文於第三章之部分，大量引用美國司法有關同性婚姻爭議之判決，其中引用之法理論及判決先例，雖非本文討論之重點，但為令讀者易. 立. ‧ 國. 正當法律程序(due process of law)與平等保障條款(equal protection). ‧. 第一款. 學. 於理解起見，仍有介紹之必要，因此以下則就此類判決所涉及之論理，以及美國聯邦最高法院所形成之判決先例，先行略做說明。. Nat. y. sit. n. al. er. io. 關於同性婚姻之爭議，涉及婚姻自由及平等原則，因此在美國法的討論上，大多援引「正當法律程序」以及「平等保障條款」，作為違憲審查之途徑。其依據乃美國增修條文第 14 條第 1 項之規定：「凡出生或歸化於美國並受其管轄之人，皆為美國及其所居之州之公民。無論何州，不得制定或執行損害美國公民特權或豁免權之法律；亦不得未經正當法律手續剝奪任何人之生命、自由或財產；並不得否定管轄區內任何人法律上平等保護之權利。3」. Ch. engchi. i n U. v. 就正當法律程序來說，該條前段規定：「州…不得未經正當法律程序剝奪任何人之生命、自由或財產」。因為禁止同性婚姻涉及同性戀者之「結婚自由」，因此應受正當法律程序之限制。值得注意的是，我國大法官於釋字第 384 號解釋曾說明：「凡限制人民身體自由之處置…國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」（解釋文）；「前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容」（理由書），因此，就我國大法官解釋的脈絡觀之，將美國法上的「正當法律程序」，與我國憲法第 23 3. U.S. CONST AMEND. XIV, §1: " All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.". 4.

(17) 條對於基本權利侵害的「比例原則」要求相比擬，應有助於概念上之理解4。另外就平等保障條款來說，則可以與我國憲法第 7 條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」所揭示的「平等原則」相比擬。值得注意的是，我國對於平等原則的解釋上，多數仍著眼於「差別待遇是否合理」之問題，而與美國法上認為「平等保障條款」乃「反階級」 (anticlassification)、「反次等」(antisubordination)之論述有所不同5。. 第二款. 審查基準(standard of review). 不管從正當法律程序或者是平等保障條款檢視禁止同性婚姻之法令，均不可避免地會遇到決定審查基準之問題。詳言之，判斷某種法令是否違憲，必須要檢視系爭法令所採行的手段是否有助於所聲稱目的之達成，而於判斷手段與目的間之關係時，會依照所涉及的權利內容或分類標準適用不同的審查基準，以美國司法實務所形成的審查基準為例，約略分為三級：所謂「低標」，亦稱「合理審查基準」(mere rationality test, rational basis review)，旨在審查：系爭法規範所以為差別待遇之目的是否在追求「合法之公共利益」(a legitimate/permissible public interest)，且其所採取之差別待遇與規範目的之達成間，是否存有「合理關聯」 (rationally/reasonably related to)。換言之，採取差別待遇的目的須為追求「合法之公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之手段與規範目的之達成間須有「合理之關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。若以我國釋憲實務為例，大法官關於平等權的解釋大多採此「低標」審查，而獲致系爭法規範「合憲」的結論6。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. io. 其次，所謂「中標」，亦稱「中度審查基準」(intermediate level review)，旨在審查：系爭法規範所以為差別待遇之目的是否在追求「重要的公共利益」(a substantial/significant/important public/governmental interest)，且其所採取之差別待遇與規範目的之達成間，是否存有「實質關聯」(substantially related to)。換言之，採取差別待遇的目的須為追求「重要公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之手段與規範目的之達成間須有「實質關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。釋字第 626 號解釋所謂「較為嚴格之審查」，即係採此「中標」審查，而得出警大招生簡章排除色盲考生報考之規定「合憲」的結論7。. Ch. engchi. 4. i n U. v. 陳愛娥教授認為，我國既然已有憲法第 23 條比例原則之規定，且內容經長久討論一定程度已趨於穩定，應無須再援引美國法上正當法律程序之規定以資補充。參見：陳愛娥，〈正當法律程序與人權之保障—以我國法為中心〉，《憲政時代》第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月，第 385 頁。 5 See Reva Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117 HARV L. REV. 1470 (2004).這也涉及我國對「實質平等」之解釋，參見：司法院大法官釋字第 571 號林子儀大法官協同意見書；廖元豪，〈實質平等〉，《月旦法學教室》第 27 期，2005 年 1 月，第 39-41 頁；〈平等權：第一講—憲法平等權之意義〉，《月旦法學教室》第 68 期，2008 年 6 月，第 52 頁。 6 釋字 571、605、618、635、639、647、648、675、682 號解釋參照。 7 大法官認為：「警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由」，因此得出中央警大碩士班簡章拒絕色盲者入 5.

(18) 至於美國所謂「高標」，亦稱「嚴格審查基準」(strict/ heightened scrutiny)，旨在審查：系爭法規範所以為差別待遇之目的是否在追求「極重要、極優越的公共利益」(a compelling/overriding public/governmental interest)，且其所採取之差別待遇與規範目的之達成間，是否存有「直接關聯」(directly related to)。換言之，採取差別待遇的目的須為追求「極重要公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之手段與規範目的之達成間須有「直接關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。我國大法官則尚未發展出類似標準8。. 第三款. 禁止「種族通婚」(interracial marriage)之法令違憲—Loving v. Virginia 案. 跟禁止「同性婚姻」常拿來做比較的是禁止「種族通婚」，禁止同性婚姻是禁止「所有人」跟同性結婚，表面上看起來是「一體適用」於同性戀者與異性戀者；與禁止種族通婚是禁止「所有人」均不得和不同種族的人結婚，表面上看起來是「一體適用」於黑人和白人相同。然而美國聯邦最高法院於 1967 年的 Loving v. Virginia 案9中，認定系爭法令是為了維持「白人的種族優越」(white supremacy)，. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. io. 同性性行為之處罰與除罪化—Bowers v. Hardwick 案以及 Lawrence v. Texas 案. n. al. er. 第四款. ‧. 構成「種族歧視」(racial discrimination)，而為平等保障條款所不容，因而宣告維吉尼亞州(Virginia)禁止種族通婚的法令違憲。值得一提的是，本院也認定系爭法令違背正當法律程序，因為系爭法令侵害了一個人追尋幸福不可或缺的結婚權利。. Ch. i n U. v. 一種禁止同性婚姻的說法是：憲法本來就沒有保障人民「與同性結婚之權利」，因此禁止同性婚姻的法令沒有違憲的問題。與這種說法類似的問題是：憲法是否保障「同性性行為」之權利？若答案為否定，則處罰同性性行為之法令也. engchi. 學之規定合憲之結論。然而中度審查基準既然要求手段與規範目的間必須有「實質關連」，大法官應該對於為何警察工作會「隨時發生判斷顏色之需要」做更詳細的說明，而不是僅以短短幾字就說明色盲者不適合擔任警察。再者，色盲區分紅綠色盲、藍黃色盲以及全色盲，多數乃紅綠色盲，紅綠色盲者對於個人生活並不會產生太大影響。釋字 626 號雖然提高審查標準，卻一律認為色盲即不適合擔任警察，未於審查時區分色盲之種類分別判斷，就做出合憲之結論。以本文作者即是紅綠色盲之身分，實難苟同。另對於本號解釋與「可疑分類」的分析與評釋，參見：黃昭元，〈平等權案件之司法審查標準—從釋字第 626 號解釋談起〉，收錄於廖福特主編《憲法解釋之理論與實務》第六輯下冊，2009 年 7 月，第 551 頁以下。 8 釋字第 696 號解釋湯德宗大法官協同意見書參照。另可見：湯德宗，〈違憲審查基準體系建構初探—「階層式比例原則」構想〉，收錄於廖福特主編《憲法解釋之理論與實務》第六輯下冊，第 581 頁以下；黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準的比較分析〉，《台大法學論叢》第 33 卷第 3 期，2004 年 5 月，頁 1 以下；法治斌，〈司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究〉，《國家科學委員會研究彙刊》第 6 卷第 1 期，1996 年 1 月，頁 36 以下。 9 388 U.S. 1 (1967). 6.

(19) 不會違憲。美國聯邦最高法院針對此問題，於 1986 年的 Bowers v. Hardwick 案10 認定，依據美國憲法的歷史與傳統，同性性行為無法受到美國憲法之保障，即使原告主張同性性行為應受隱私權之保障，法院仍認為發生在家中的「非法行為」，不能因此而免責，因而認定喬治亞州(Georgia)處罰同性性行為之法令合憲。相隔 17 年之後，美國聯邦最高法院才於 2003 年之 Lawrence v. Texas 案11中，主張同性戀者之間的性行為，受到憲法隱私權之保障，既存所有州處罰同性性行為之法令，均違背「正當法律程序」而違憲。值得注意的是，在 Lawrence 案之後，聯邦最高法院擴張隱私權之保障於同性性行為，確實有助於提昇對於同性戀者之平等保障。但是，因為隱私權單純地假設「公」及「私」的雙元結構，並不足以掌握社會生活的多樣性，同時這種「雙元結構」假定同性戀僅是一種發生於床第上的行為種類，而非一種需要在公領域「表達自我」的人格特質，忽略同性戀者若向公眾發聲，不但可作為自我認同的個人表達，同時也有助於提升公眾關注，進而擴張公眾對於同性戀生活方式接受度的管道12。再者，婚姻名詞本身即具有高度「向外宣誓」的抽象意義、婚姻制度也具有高度由「政府介入」的性質，本質上都與「隱私權」的內涵格格不入，因此本文認為，隱私權不適合作為主張同性婚姻合法化的論述途徑。. 立. ‧ 國. 學. 同性平權的新突破—Romer v. Evans 案. ‧. 第五款. 政治大. io. sit. y. Nat. 美國即使在許多州均承認同性婚姻的合法性之後，仍有許多反對者一直試圖扭轉這種局面，最常見的作法就是利用「公民投票」的方式，直接將「婚姻限於一男一女」的內容，增修於憲法之中，目前加州是唯一成功的例子13。針對不同. n. al. er. 事件但是類似的作法，是科羅拉多州(Corolado)於 1992 年 11 月，州以公民投票的方式，在憲法增訂一個「第 2 增修條文」(Amendment 2)，其內容除了廢除該州所有禁止歧視同性戀者的條文之外，更進一步禁止該州政府機關實施保障同性戀者的任何措施。針對此問題，聯邦最高法院於 1996 年的 Romer v. Evans 案14中，認定第二增修條文是單獨針對同性戀者施以特別的不利負擔，使同性戀族群處於「廣泛而不區分當中個別情形的全面不利狀態」(peculiar property of imposing a board and undifferentiated disability)，構成「性傾向」歧視，而其目的源自於對同. Ch. engchi. 10. i n U. v. 478 U.S. 186 (1986).中文介紹參見：劉靜怡，〈論同性戀者的基本權利保障：人與憲法的再思考〉，《台灣法學會學報》第 20 輯，1999 年 11 月，第 249-251 頁；張宏誠，《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，2002 年 6 月，第 212-223 頁；傅美惠，〈論美國同性戀與平等保障—兼論我國同性戀人權保障之發展〉，《中正法學集刊》第 16 期，2004 年 7 月，第 18-20 頁。 11 539 U.S. 558 (2003).中文介紹參見：傅美惠，同上註，第 32-34 頁；陳荔彤，〈美國最高法院同性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展〉，《月旦法學雜誌》第 104 期，2004 年 1 月，第 208-213 頁。 12 Note, The Constitutional Status of Sexual Orientation: Homosexuality as a Suspect Classification, 98 HARV. L. LEV. 1285, 1289-92 (1985). 13 關於此點，參見本文第三章第三節之說明。 14 517 U.S. 620 (1996).中文參見：劉靜怡，前揭註 10，第 253-265 頁；張宏誠，前揭註 10，第 150-160 頁；傅美惠，前揭註 10，第 41-42 頁；傅美惠，前揭註 10，第 20-22 頁。 7.

(20) 性戀者的「敵意」(animus)，無助於達成任何的政府目的，因此連「合理審查基準」均無法通過。. 第二項. 用語說明. 於章節的編排部分，我國對於論文寫作上並無一定之格式之要求，本文以自己習慣之方式，以「章、節、項、款、目」依次排序，其下如仍有需要，以「一、（一）、１、(1)」之順序排列，首予說明。次因本文有部分引用外國文獻以及司法判決之部分，因此常有翻譯上之問題，本文採行的作法為：初次介紹時將以「中文翻譯」（英文原文）的方式寫作，之後若在此出現同一名詞，則僅明示中文翻譯；又若中文對於英文人名、名詞並無常用之翻譯時，則直接以英文敘述，併此敘明。. 政治大. 另將可能產生用語混淆的情形臚列如下：. 立. ‧ 國. 學. 一、指個人或族群時，本文採用「同性戀者」、「異性戀者」之說法，而不採「同志」之用語。. ‧. 二、描述同性戀者結婚進入政府承認的婚姻關係時，本文採「同性婚姻」之說法而不使用「同志婚姻」的說法。. sit. y. Nat. 三、描述同性戀者結合，但並未進入婚姻關係的狀態時，本文以「同性結合」稱之。. n. al. er. io. 四、描述「同性結合」下的兩個同性戀者時，稱呼為「同性伴侶」。. i n U. v. 五、本文稱「伴侶制度」者，指的是由政府認許之「類似」婚姻之制度，藉以跟「婚姻制度」區別。. Ch. engchi. 8.

(21) 第二章同性婚姻正當性之探討探討同性婚姻的正當性，首先要問：同性戀者為什麼要追求同性結合，甚至是婚姻關係？於確立同性戀者有結婚之需求後，接下來的問題是，為什麼要反對同性婚姻？反對理由是源自於什麼想法？同性婚姻合法化的正反方論點為何？就第一個問題而言，從歷史對於同性戀者的描述可以得知，在不同時代以及社會文化下，同性結合關係仍舊以不同形式樣貌存在。惟值得注意的是，就歷史上看來此種結合關係，大部分是由當代文化、宗教、社會風俗所認許，而鮮少經由一個有制度的政府體系所承認，但這並無礙我們於瞭解歷史上的同性結合，甚至是同性婚姻關係。藉由瞭解歷史上的同性結合關係，除了可以解釋為何同性戀者有同性結合之需求外，另外對於目前反對同性婚姻的最主要論點：亦即婚姻傳統上的「本質」為「一男一女」之結合，可以提出相當有利的相反觀點。除此之外，現代社會中的婚姻已經不再是過往那種「純粹世俗」上的婚姻，而是由政府認可並賦予眾多權益所形成的一種「官方承認」的制度，藉由分析目前現行法制中婚姻制度所附隨之權利與利益，亦可以解釋為何同性戀者也有追求與「異性婚姻」相同權益之需求。. 政治大. 立. ‧ 國. 學. ‧. 另外，在討論同性婚姻權利保障的憲法基礎之前，首先要對於一個前提加以說明：那就是同性戀或是同性婚姻在社會一般人心目中存在哪些誤解或「刻板印象」(stereotype)，以及這些理解或刻板印象是如何使得人們對於同性婚姻產生負面的看法。若一個社會已經建構對於同性戀或同性婚姻的既有成見，則一般人在社會化的過程中，將會於潛移默化中受到該成見所影響，進而影響到其對於同性戀者的看法，以及對於規範同性婚姻法令的見解；同樣地，立法者或是司法者在制訂法律規範或是從事司法審查時，必然會因為其對於同性婚姻之認識而有不同之結論。因此，在為同性婚姻之憲法理論上找尋基礎時，首先要對同性婚姻有正確的理解，才能基於此等理解之上做出正確的決定1。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 同性結合之需求. 環顧全球多數不同文化的社會中，婚姻多數以「一男一女」之結合為常態，同性結合甚至是同性婚姻，是明顯地被排除在外的。因此，對一般大眾來說，有關同性結合甚至是同性婚姻的歷史，常常只是瑣碎的片段，甚至根本殘缺不全付之闕如。幸而近代同志平權運動的興起，同性戀者藉由自身意志之覺醒，越來越願意藉由各種不同的運動、手段等向大眾傳遞自身的需求，拒絕過往之污名化，也有越來越多對於過往同性結合或是同性婚姻的介紹，幫助我們瞭解同性戀者對 1. 張宏誠，《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，2002 年 6 月，第 45 頁。 9.

(22) 於與同性伴侶結合之需求，乃亙古不變古今皆然。. 第一項歷史上的同性結合關係之所以要先介紹歷史上的同性結合關係，是因為在目前婚姻係由一男一女組成的主流觀念下，最主要反對同性婚姻的主張來自於定義上的理解：「婚姻必須是由異性構成而不能包含同性伴侶」。而此種理解可以基本上可以從功能上、宗教上，以及實用上的角度出發。首先，從功能上理解的角色觀之，傳統上認定婚姻之目的在於「繁衍後代」，就生理構成來看，同性伴侶間並不能藉由性行為而達成傳宗接代的目的。另外從宗教上的解釋來看：「婚姻之定義、權利、責任、保障以及偏愛，均由民法所規範。而英美民法源自於教規，早期是由教會法庭所執行，猶太教以及基督教的教規均不允許同性婚姻，因為聖經記載神對於同性戀關係的強烈譴責。因此藉由數世紀以來聖經及民法的教導，同性婚姻乃不可想像且就定義上來說也是不可能的。」2此種基於基督教或是猶太教教義而對於同性戀的理解，同時也是主要處. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 罰同性間性行為的刑法規定之根本立論基礎。第三，從實用主義(pragmatism)的角度出發，此理論認為，因為婚姻制度附隨許多額外利益，一旦承認同性婚姻，立法者必須考慮這些利益是否亦適用於締結同性婚姻者；雇主可能必須要開始重新考慮是否提供額外的利益予其受雇的的同性伴侶、若不提供可能產生的爭執，以及可能產生的後續司法成本等等…同性婚姻將會造成很多額外的成本，單純從成本的考量來看，支持同性婚姻所製造出額外的社會成本，將遠高於承認同性婚姻所產生的利益3。. er. io. sit. y. Nat. al. v. n. 對於前述理解，支持同性婚姻者指出，對於同性婚姻甚至是同性戀者的排斥其實是一種「社會形塑」(social construction)，首先，婚姻並非「先天」自然即存在的制度，而是「後天」建構的產物，並與其他文化以及社會制度相結合。再者，由社會建構的制度必定包含社會的權利關係，也就是說，就是因為人們對於同性戀者的恐懼存在，加上傳統上認為婚姻負有繁衍後代的功能，而造就現階段婚姻制度對於同性婚姻不友善的態度。最後，既然婚姻與其他制度相結合，代表其他制度變動時對於婚姻的觀念也會變動，禁止同性婚姻僅是將其他制度中對於同性戀的排斥加以概念化4。. Ch. engchi. i n U. 而既然承認婚姻制度是社會形塑的產物，則探討從古至今社會對於同性結合的文化或態度，應有助於我們判斷將同性婚姻納入現行婚姻制度之中，是否會對現行婚姻制度產生衝擊之問題。故以下將傳統各文明分類為一、遠古西方文化；二、近代西方文化；三、中國歷史以及文學，針對其中同性婚姻的概念及態度作 2 3 4. Adams v. Howerton, 486 F. Supp. 1119, 1123 (1980). William N. Eskridge, Jr., A History of Same-Sex Marriage, 79 VA. L. REV. 1419, 1427-32 (1993). Id. at 1434-35. 10.

(23) 一簡略之介紹。。. 第一款. 遠古西方文化中的同性結合關係. 第一目. 埃及以及兩河流域文化. 因為有關家庭以及性別資料的紀錄所剩無幾，對於埃及以及兩河流域的理解相當有限，然而，在閱讀現存有現的資料，以及相關文學、數學甚至藝術品的資料後，縱使這些證據仍有爭議性，仍然似乎可以認定當時並未禁止同性婚姻，這些遠古文化似乎將同性婚姻及異性婚姻等同看待5。雖然當時之史料大部分均已付之闕如，但 David F. Greenberg 仍指出，某些法老之墳墓中，會將自己和親密的男性配偶(male consort)合葬，而法老及男性配偶之屍體則互相擺出牽手、擁抱、鼻子互相輕觸之動作6。另一個有趣的例子則較為間接，歷史上以色列人從埃及逃離至應允之地迦南(Canaan)，而對於原本壓榨以色列人的埃及文化，抱持著排斥及拒絕之態度，從舊約聖經利未記第 18 章第 3 節中的敘述「你們從前住的埃及地，那裡人的行為，你們不可效法…。」即可得知；另一方面，同章第 22 節則明白指出：「不可與男人苟合，像與女人一樣；這本是可憎惡的。」這似乎可以反證推出，當時埃及文化中同性關係甚至是同性婚姻可能是普及的，或至少抱持著寬容的態度7。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 相同地，有關兩河流域文明對於同性戀或是同性婚姻觀點的史料也相當地稀少，其中一項可參考著名的文學作品：「吉爾伽美什史詩8」(Epic of Gilgamesh)，內容主要講述烏魯克(Uruk)國王吉爾伽美什和他半人半獸的朋友恩奇都(Enkidu) 之間的友誼故事，而由於該史詩描述許多同性之間的友情，且在當時是暢銷之文學作品，故推論當時兩河流域文明對於同性關係或許抱持著寬容的看法，且認為同性關係可能與異性婚姻類似。另外一項證據存在於當時兩河流域的法典，尤其是「西臺法典9」 (Hittite laws)，其中第 36 條規定：「假如一位奴隸提供嫁妝與另一位年輕之自由男性，並將其視為配偶一起生活，任何人均不得要求該奴隸放棄其配偶。」代表有錢的男性奴隸可以購買另一位男性配偶並獲得法律上的保障，而既然奴隸都可以這樣做，代表自由之男性亦有此種權利，而如果此種解讀是正確的，代表當時同性關係確實於兩河流域文化中蓬勃發展10。. Ch. engchi. 5. i n U. v. Id. at 1437 DAVID F. GREENBERG, THE CONSTRUCTION OF HOMOSEXUALITY 25-77 (1988) 7 Supra note 3, at 1438-39 8 來自四大古文明之一的美索不達米亞的文學作品。史詩所述的歷史時期據信在公元前 2700 年至公元前 2500 年之間，比已知最早的寫成文字的文學作作品早 200 到 400 年。 9 位於兩河流域的文明古國，約存在於西元前 18 世紀至 12 世紀，據說可能是全世界最早發展冶鐵以及使用鐵器的國家。 10 Supra note 3, at 1439-42 6. 11.

(24) 第二目. 古希臘以及古羅馬時期文化. 和前述文化中有關同性婚姻的史料相當有限相反，古希臘文化對於以文化基準規範同性關係似乎有相當濃厚的興趣，舉例而言，在「柏拉圖」「會飲篇11」之中就可以找到有關同性關係的例子12。其中有一段對話出自於雅里斯多芬 (Aristophanes)，其指出，在最早的時候有三種不同的人，每種人的四隻以及器官都是目前人的兩倍，但是因為他們觸怒了宙斯(Zeus)，所以宙斯將他們一分為二，並吩咐阿波羅(apollo)縫起剩下的半個人，從此之後人們就須不停地尋找自己的另一半，原是男性的，會愛上另一位男性；原是女性的，會愛上另一位女性；原是男女同體的，就會愛上異性，如果我們找到原有的另一半，將是美妙無比的事 13 。這段話肯定同性之愛與異性之愛是並行不悖的，同時也顯示出在當時有關同性關係的議題，並非羞恥隱晦而不可討論的。研究古希臘文化的史學家認為至少在部分城邦中，古希臘文明對於同性關係是抱持著接受的態度。古希臘對於同性關係似乎並沒有任何的法律限制，事實上，古希臘自由的男性公民似乎可在其成年初期，便選擇和年輕男性結合，而此種結合受到法院的承認及保護。雖然大部分的史學家不認為這種關係就是婚姻，但是可以肯定的是此種關係於功能上類似於合法組成的婚姻關係14。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 另外值得一提的是，希臘神話中阿基里斯(Achilles)和帕特羅克洛斯(Patroclus) 的故事。在希臘神話中，阿基里斯和帕特羅克洛斯的關係相當密切，當然可以解釋為友情，但也有部分說法認為他們之間的關係和戀人類似。於特洛伊戰爭(Troy) 中，帕特羅克洛斯幫助阿基里斯出征而遭赫克特(Hector)所殺，而諸神曾經告誡過阿基里斯，若殺死赫克特則自己也逃不過死亡的制裁，但阿基里斯仍義無反顧為帕特羅克洛斯復仇，導致其最後賠上自己的性命。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. 如同古希臘時代，古羅馬時期對於同性關係似乎也採行寬容的政策。羅馬似乎會提供同性伴侶相當於婚姻的法律或文化地位，由羅馬帝國時期留下來的許多史料均顯示，羅馬皇帝似乎沈溺於於其他男性間的互動關係，這些證據似乎說明在異性婚姻被制度化的同一時期，同性伴侶成為類似於柏拉圖「會飲篇」中關係的情形似乎越來越普遍。大量有關「哈德良和安提諾瑪斯15 」(Hadrian and Antinous)愛情故事的雕刻品、建築物、繪畫、錢幣以及文學作品便是最好的例證 16 。. engchi. 11. 柏拉圖留給後人的著作以「對話錄」為主，而「對話錄」編為一書，是出自於西元初年泰拉西勒士(Thrasyllus)之手；當時認可的共有 36 篇，歷經學者考究之後，較為可信者只有 26 篇，「會飲篇」收錄於第 15 篇。參照：傅佩榮，《柏拉圖》，民國 87 年 6 月，第 9 頁。 12 Supra note 3, at 1441 13 傅佩榮，前揭註 11，頁 125。 14 Supra note 3, at 1444 15 哈德良是羅馬皇帝，寵愛希臘美少年安提諾瑪斯的故事，是流傳及廣的古代愛情佳話。西元 122 年，安提諾瑪斯溺水死於尼羅河，哈德良大帝為他在全國各地修建寺廟，奉為神明，廟中則塑起安提諾瑪斯的希臘式裸體雕像。參照：矛鋒，《同性戀美學》，1996 年 7 月，第 67 頁。 16 Supra note 3, at 1445-47 12.

(25) 第三目. 基督教羅馬以及中世紀時代. 相較於羅馬共和時期(Republic Rome)，羅馬帝國時期(Roman Empire)對於同性結合的容忍度是較低的。西元 342 年甚至通過了處罰同性婚姻的法令，此法令顯示出於羅馬帝國時期同性關係並不受歡迎，同時也顯示出當時對於已存在於四世紀之前的同性婚姻的焦慮。在此時期，「繁衍後代」的觀念已逐漸和婚姻相結合，當時宗教，尤其是基督教倡導對性行為的節制，並主張性行為之目的在於繁衍後代，不能作為尋求歡愉的手段，此觀念也逐漸影響當時對於同性戀者的態度。值得注意的是，雖然當時教會基於同性戀關係無生殖能力，以及構成婚外性行為的立場而批評同性關係，但在為神職人員建立「兄弟之情」的儀式中，其實和一般婚姻採行的儀式極為類似，顯示出教會雖然於精神層面上打壓同性關係，但是於實踐上對於同性關係似乎又採行寬容的立場17。. 第四目. 政治大原生美洲(Native 立America)以及非洲文化. ‧. ‧ 國. 學. 雖然有關於原生美洲文化之資料亦所剩不多，但是從一些來自歐洲的探索者、傳教士的記載中仍可發現些許有關同性關係的紀錄。其中有資料記載如下：「雙親賜與其子一個小孩，將小孩等同女子般養育教導，凡接近侵犯該小孩者均須付出代價，我們必懲罰他如同我們懲罰那些侵犯婚姻者。18」另一項更為人所. n. al. er. io. sit. y. Nat. 知的是原生美洲中的「雙靈」(two-spirit)文化，該文化是指男性或女性跳脫自己原生的性別而轉由另一種性別生活，最重要的是，原生美洲文化及法律承認此種換性別的同性婚姻。詳言之，原生美洲的男性，基於經濟利益上的考量，可能更偏愛取一位跨性別的妻子（同樣是男性），因為這種「男妻」的角色除了能負擔女性維持家務的工作外，可能更有助於協助處理粗重事務如打獵等工作；相同地，女性同樣也可以尋求「女夫」之伴侶，不論是基於經濟生活或性吸引力之考量。論者認為，此種跨性別的習慣，已成為原生美洲文化中不可或缺的部分19。. Ch. engchi. i n U. v. 在非洲有關同性關係的組成類型則更加多元。在非洲的許多地方，可以發現類似原生美洲「雙靈」文化的現象；在蘇丹地區，戰士若欲迎娶某家的女孩，可以提供嫁妝先換得該家庭的男孩，此名男孩則作為妻子服侍戰士，直到女孩家長認同該名戰士具有迎娶女孩的資格，始將女孩嫁給該名戰士；而在西非、南非以及東非，「女女婚姻」(women marriage)普遍存在，並受文化及法律所保障。在此種文化中，婦女可以迎娶另外一位女性組成家庭，並以家長之身分肩負責任，而具有此種身份的婦女，其角色比較類似傳統婚姻中男性作為家長之地位，有助於社會及經濟上地位之提升，然也有看法認為此種制度造成婦女在社會階級的受歧 17 18 19. Id. at 1447-53. FRANCISCO GUERRA, THE PRE-COLUMBIAN MIND 173 (1971). Supra note 3, at 1453-58 13.

(26) 視，蓋因此種表面上社會地位的提升其實是藉由女性扮演男性角色而形成。. 第二款. 近代西方文化中的同性結合關係. 先就結論上來說，以世界整體歷史的觀點來看，近代西方文化對於同性關係的打壓反而「獨特」，但是由於這種對於同性關係的態度適逢西方文明橫掃全世界的時代，這種打壓同性關係的態度對於前述那些文化產生深遠且負面的影響。. 第一目. 西方文化對於同性結合關係的打壓. 對於同性關係態度上的轉變可以追溯至 13 世紀，此時是許多國家開始制定禁止同性性行為以及嚴格執行的時代，和 11 至 12 世紀對於同性關係相對容忍的態度相反，13 世紀以後的歐洲對於任何違犯既有性別界線的行為，除了同性性行為甚至包括個人行為，例如穿著異性服裝，越來越抱持著迫害打壓的態度。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 這種態度是如何產生的並不清楚，但是可以確定的是這種觀念適逢西方文明都市化、中產階級化以及中央集權化的初始過程。都市化的結果為人們提供更多尋找、追求並且享受同性關係的機會；經濟機會的大幅增加也為中產階級提供更多選擇「性關係多樣化」的自由，但是這種過程雖然提供人們更多選擇同性關係的機會，但是同時間也因為這種關係的「浮上檯面化」，而使同性關係產生潛在的不穩定性，過往那些於私底下從事的同性活動，因為都市化等過程而漸漸開放且顯著，因此造成新的問題。舉例來說，中世紀社會縱然對於某些行為，例如異教徒信仰、魔鬼行為或同性性行為不太認同，但因為這些活動並未在社會上顯著發生，於 13 世紀之前，沒有任何有系統的理論解釋為何此種類似行為必須禁止，即使類似行為被懲罰，也是溫和且無系統性的，但是就是因為這些脫離常軌的行為浮上檯面，在 13 世紀之後，思想家發展出理論認為這些行為會對社會產生危害，造成社會對於類似行為的處罰更具系統性且劇烈。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 於近代社會的早期，大約是西元 15 至 18 世紀，社會對於偏差行為的態度轉變成對於人們的分類，原本對於「異教觀念」的打壓轉變為對於「異教徒」的迫害；原本對於「魔鬼行為」的禁止轉變為對於「女巫」的獵殺；原本對於「同性性行為」的限制轉變為對於「同性戀者」的排斥，最終，原本對於脫軌行為的「個別」迫害成為社會、宗教以及官方「整體」的迫害狂熱。因為如此，同性伴侶在中世紀時可能僅被單純視為「有問題」的，到近代社會反而被認為對社會秩序以及國家造成嚴重威脅。於 19 世紀，西方文化對於這種「分類」的遊戲變本加厲。「性別學者」 (sexologists)認為「性傾向」(sexual orientation)不只是作為分類或污名化人們行為的手段，同時也是人類個性以及生理構成不可或缺的一部分，因此既然正常的性. 14.

(27) 傾向是「異性戀」，生理上會受同性所吸引的人就是「性異常」，是種「醫療疾病」 (medical disease)。19 世紀末期，在歐洲及美國，作為這種看法匯聚的結果，「同性性傾向」被認為是一種醫學上的診斷單位，同時也被當作是罪惡和違法的行為。又由於當時認為同性戀是種疾病，這種生理或心理的偏差可以被治癒，20 世紀中期醫療職業在西方文化造成一股對於同性關係迫害的新風潮，此現象又以美國為盛。而就非西方國家來說，雖然說同時期的非西方文化對於同性關係並非那麼具有敵意，但就如同西方國家於同時期對於新興國家的征服以及殖民，此種對於同性關係的敵意以及打壓的「反同性關係」態度，也隨之影響其他國家的固有觀念 20 。. 第二目. 同性結合關係的存續及發展. 治政大雖然說近代西方文化的主宰地位以及態度的確對於同性關係以及婚姻造成立威脅，但同性文化的發展並沒有因此而消滅。在這個受壓迫的年代中，同性伴侶 ‧. ‧ 國. 學. 們不但沒有因此而消滅，反而在不同的時期以不同的方式茁壯。從 18 世紀晚期至 19 世紀初期的「波士頓婚姻」(Boston marriages)、變性婦女(passing women) 之現象、到 1969 年的「石牆事件21」(Stonwall riots)以及其後拓展至全世界的同. y. Nat. 性戀平權運動，綜觀整個近代史，同性戀文化反而在其受打壓最嚴重的時代開花結果22。. sit. n. al. er. io. 16 世紀左右，有種觀念認為唯有牽涉到「陰莖」才算是「性交行為」，而因為「女女」之間的同性關係不能稱為「性交」，因此女同性戀者對社會不會產生危害。18 世紀左右，隨著女性於情感上以及經濟上對男性依賴程度的減少，對許多女性來說，在女同性關係中所獲得情感上的滿足遠大於在正常婚姻中所獲得者，因此女同性關係逐漸成為一種社會現象。19 世紀時，女性經濟地位的擴張賦予她們選擇是否結婚的自由，而隨著婦女個人人際關係的活性化，女同性關係的比例也隨之激增，社會則將此種兩位未婚婦女結合的關係，稱之為「波士頓婚姻23」，此種關係盛行於受過良好教育的職業婦女24。. Ch. engchi. 20. i n U. v. Id. at 1469-74. 1969 年 6 月 28 日凌晨，紐約市格林威治村的「石牆旅店」遭到例行性的臨檢，這家由黑社會經營的同性戀酒吧向來和警方互有默契，警方的行動並沒有過份刁難，然而這天的顧客和圍觀的群眾竟然對這種見怪不怪的騷擾還手，他們向警方投擲硬幣、磚塊，事態擴大成焚燒警車的暴動，石牆也付之一炬。許多史學家都認為，28 日凌晨之後連續五日的暴動，從此改變了同性戀生活的時代意義，今天「石牆」兩個字隱然成為西方同性戀者反抗不義的象徵。參照：林賢修，《當代同性戀歷史（一）》，1997 年 12 月，第 10 頁。 22 Supra note 3, at 1474-84 23 因此種關係近似於 Henry James 於 1885 年所著的小說 The Bostonians 中描繪的一對女性伴侶的狀態，故將此種同性關係稱之為「波士頓婚姻」。 24 WILLIAM N. ESKRIDGE, JR., THE CASE FOR SAME-SEX MARRIAGE: FROM SEXUAL LIBERTY TO CIVILIZED COMMITMENT 37-39 (1996). 21. 15.

(28) 在當時雖然說同性關係的組成只能算是文化上的現象、波士頓婚姻也尚未受法律所承認，但是藉由一種稱為「變性」的方式，仍有許多女同性伴侶合法地組成婚姻。所謂的「變性」，在當時因為醫學不如現在一般進步，所以指的並非利用手術轉換性別，而是變性者藉由外裝或舉止的偽裝，達到轉換性別的目的。舉例來說，荷蘭東印度公司的資料顯示，當時有許多婦女變性偽裝成男人進入印度，有些嫁給男人，有些則娶另一位女性為妻。雖然這其中有許多人的主要目的是基於經濟上的理由，但是仍有些變性婦女的動機完全出自於同性性傾向。另外，在美國南北戰爭時期，也有許多女性「變性」出征，其中許多婦女最終也藉此和同性結婚25。由於當時西方社會對於同性關係的打壓，同性戀者除了藉由「變性」與同性結婚外，也只能尋求純粹精神上的友誼。簡而言之，當時同性戀者的確受迫於社會的壓力而逐漸邊緣化26。情形到了 1969 年產生改變，「石牆事件」成為美國史上同性戀者首次反抗政府主導迫害性別弱勢者的實例，同時也演變成同性平權運動拓展至全世界的啟蒙。在「石牆事件」之後，越來越多同性戀者站出來組織屬於自己行業、教會和社區的同性戀社群。例如同性戀天主教徒要求被任命聖職；同性戀軍人勇敢站出來並主張希望能留在軍中；學術圈、社工界、醫生、心理學家中的同性戀者紛紛「站出來」；同性戀記者亦積極報導同性戀族群或是有關同性戀者的新聞；同性戀者也開始成立自己的教會、醫務所、社區中心、專業團體和體育聯會。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. 「石牆事件」後的同性平權運動改變了「出櫃」的意義。過去，「出櫃」只是一個私人的決定，是接納自己同性性傾向的表現，但是於「石牆事件」之後，同性戀者開始認為「出櫃」是鼓吹「同志尊嚴」以及「同志解放」的政治宣言，象徵同性戀者捨棄自貶之心態，代表了承諾為同性戀者謀求幸福27。. al. n. v i n Ch 在石牆事件之後，越來越多的同性戀者願意站出來要求更加穩定且受保障的 engchi U 同性關係，但是在 1960 至 70 年代，同性平權運動仍然受到社會偏見、法律上不利益以及經濟上歧視的箝制，同性戀者發現，欠缺制度上、財政上承認同性婚姻的幫助，所謂的同性關係是不穩定且短暫的，而既然婚姻制度有助於穩定維護異性戀者間的關係，那與異性戀關係近似的同性關係，為何不能受婚姻制度的保障？. 第三款. 中國歷史與文學中的同性結合關係. 在中國漫長的歷史中，正史和野史都有關於同性戀現象的大量記載。同性戀於中國最早出現於何時？傳說是始於「黃帝」。清代學者紀曉嵐所著的「閱微草 25 26 27. Supra note 3, at 1478-80 Id. at 1481. 周華山、趙文宗，《「衣櫃」性史—香港及英美同志運動》， 1995 年 1 月，第 21 頁。 16.