第五章 同性婚姻法制化之建構與檢討
第三節 「額外」的選項—家庭伴侶法制之建構
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第三節 「額外」的選項—家庭伴侶法制之建構
第一項 概說
於確立憲法保障同性婚姻，民法有關婚姻之規定應涵納同性婚姻之後，接下 來的問題是，政府需不需要為那些不想進入婚姻之「同性伴侶」或「異性伴侶」，
「額外」創設家庭伴侶制度，以迎合這些需求？
首先要說明的是，所謂的「伴侶制度」沒有「早於國家成立前即已存在」之 性質，不受憲法「制度性保障27」，國家立法機關並沒有義務，制定一套制度形 成其內涵並保障其實現。因此，禁止同性婚姻違反平等原則，是憲法上的爭議；
但是家庭伴侶制度之有無，完全是「立法形成空間」，人民不得主張立法者未創 設伴侶制度供其選擇，構成「立法怠惰」。縱使大法官釋字第 647 號解釋理由書 說明：「至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有 共同生活事實之『異性伴侶』，雖不具法律上婚姻關係，但既與法律上婚姻關係 之配偶極為相似，…立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會 之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情 形給予適度之法律保障，併此指明。」，也只是代表大法官認為立法者可以朝建 構伴侶制度的方向努力，而為立法者提供一個政策方向的指引，並沒有拘束立法 者之效力。
回到家庭伴侶制度創設之目的上，必須要問的是，為什麼還要在婚姻制度之 外，額外創設家庭伴侶制度？不論同性或異性，兩個想要結合的人，選擇進入婚 姻制度即可，為什麼還要創設伴侶制度供其選擇？現行民法的婚姻制度無論是設 計或變革都有它特殊的歷史脈絡，在傳統的概念裡，婚姻首重門當戶對，目的在 累積兩家的經濟利益與社會地位，其中尤其重要的是夫家子嗣的延續。然而，隨 著社會變遷，婚姻的社會意義也隨之變化，現代人開始歌頌愛情，認為婚姻是實 現愛情的唯一道路。即便如此，相親的社會實踐依舊存在，門當戶對也依然是評 價婚姻的重要考量，女人上嫁（嫁的比自己原生家庭的社經背景好）的觀念依舊 充斥，婚姻的傳統意義並沒有真正退去。
27 制度性保障的古典概念認為，在憲法規範之下，某些具有特定範疇、任務與目的之制度應為 國家憲法所承認，受到憲法之特別保護，而非立法者藉著制訂或修改憲法得以廢棄。婚姻制度因 為「先於國家成立前」已存在，因此受憲法制度性保障，也就是我國大法官釋字第 554 號解釋所 稱婚姻制度受憲法制度性保障。但學者也指出：「大法官頻繁地使用到『制度性保障』的語彙，
但卻未賦予其一個精確的意涵或可資掌握的面貌，甚至讓人有就算絕口不提，也未必有增損釋憲 文意義之疑惑。大法官往往指出『因為是制度性保障，所以如何如何』的結論。但是我們卻很難 掌握這箇中緣由。使得『制度性保障』的用語很容易變成某種特定結論作成時的掩護說詞。這樣 的發展顯非憲法穩固發展過程中，所被期待樂見的結果。」參見：程明修，〈憲法保障之制度與 基本權之制度性保障—兼論基本權客觀內涵之主觀化〉，收錄於廖福特主編，《憲法解釋之理論與 實務》第六輯上冊，2009 年 7 月，第 362-63 頁。
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正因為婚姻承載了如此龐大的傳統意義，即便婦女運動已經逐步修正婚姻中 父權、夫權獨大的條款，讓婚姻制度更趨向兩性平等，但身為其中的個人，還是 得奮力抵抗父權文化的桎梏。比如說，過年過節該回哪一個家團聚，對很多女性 來說，連討論都開不了口，更不用說要求孩子從母姓，這種連法律都已經賦予的 權利，對很多女人來說依舊遙不可及。換言之，要從徹底改革婚姻中的性別符碼 與傳統實踐的角度下手，對很多現代人來說緩不濟急，因此「選擇不進入婚姻」
便成另一種選項。
但是換個角度想，「進入婚姻」與「不進入婚姻」之間，似乎並不是全然沒 有「折衷方案」介入的可能，於是諸多國家創設「家庭伴侶制度」，讓不想結婚 的人也有成家選擇。只要是兩個年滿二十歲，且未受監護或輔助宣告的人，不限 性別，就可以在思慮周全後簽訂伴侶契約，結成一家；而且，為了因應社會上多 元家庭的需求，伴侶制度比婚姻更強調彈性，以及尊重當事人的自主意願，因此，
將許多權利義務安排交給當事人自主選擇，而不是如婚姻制度，已經由法律規範 好一整套固定的框架，當事人只能遵循。
伴侶制打破傳統婚姻以「性與生育子嗣」為目的的成家預設，亦跳脫現今社 會獨尊「愛情」做為兩人結合前提的主流價值，伴侶的結合不僅不限性別，而且 不以性關係作為必要條件，伴侶間也不互負法定強制的忠貞義務。在此架構下，
伴侶的結合可以出於愛情，也可以出於友情，只要兩個人願意承諾相互照顧、共 組家庭，就可以登記成為伴侶。總而言之，伴侶制度不同於婚姻，強調的是具有 完全、自主締約能力的兩個成年人，在平等、獨立、相互照顧的基礎上組織家庭，
並且因應不同家庭的需要，自主協商伴侶契約的內容28為人民在婚姻制度「全有」
和「全無」的選擇中，提供一個更彈性、更自由的空間。
第二項 台灣伴侶權益推動聯盟之伴侶制度草案
2011 年 9 月 30 日，台灣伴侶權益推動聯盟提出伴侶制度之立法草案，並陸 續舉辦分區說明會，判民眾支持修法29。茲將伴侶制度草案30臚列如下：
28 台灣伴侶權益推動聯盟，〈台灣伴侶權益推動聯盟版民法修正草案伴侶制度問答集〉，2011 年 9 月 30 日，第 1-2 頁，網路資料：
http://tapcpr.files.wordpress.com/2011/09/e58fb0e781a3e4bcb4e4beb6e6ac8ae79b8ae68ea8e58b95e88 1afe79b9fe78988e6b091e6b395e4bfaee6ada3e88d89e6a188e4bcb4e4beb6e588b6e5baa6e5958f.pdf，
最後瀏覽日期：2012/6/18。
29 台灣性別人權協會，〈伴侶盟民法草案 納多元家庭〉，2011 年 10 月 2 日，網路資料：
http://gsrat.net/news/newsclipDetail.php?pageNum_RecClipData=1&totalRows_RecClipData=701&&
ncdata_id=8107，最後瀏覽日期：2012/6/18。，
30台灣伴侶權益推動聯盟，〈伴侶制度、收養、多人家屬草案〉，2011 年 9 月 30 日，網路資料：
http://tapcpr.files.wordpress.com/2011/11/e58fb0e781a3e4bcb4e4beb6e6ac8ae79b8ae68ea8e58b95e88 1afe79b9fe4bcb4e4beb6e588b6e5baa6e38081e694b6e9a48ae38081e5a49ae4babae5aeb6e5b1ac.pdf，
最後瀏覽日期：2012/6/18。至於有關民法收養、家屬之修正，因不在本文討論範圍，故暫省略之。
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團結契約(Pacte civil de solidarité; PACS) 及比利時民法的法定同居制度(cohabitation légale)及共同生活契約 (Contrat de vie commune pour
cohabitants），締約雙方當事人間不以具
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1074、1075、1079 之 5 第一項之規定，於伴侶收養情形均不適用之。
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母或家人再締結婚姻關係：另一方面，也 有許多年紀大了才找到第二春伴侶者，他 們在生活中和老伴相互扶持，但不見得想 要把身後財產留給這個老伴，一則是事實 上不需要，再則他們可能也希望能多照顧 各自的子女，但如果兩人結婚，依婚姻體 制下相關之繼承規定，當事人顯將難以完 全自主安排：另外還有一些伴侶，他們的 經濟各自獨立，並不擔心自己走後對方失 去經濟依靠，因此，希望把財產留給更需 要被照顧的家人或朋友，甚至想捐給社會 團體，如果伴侶制度強制規定伴侶間的繼 承權，對於這些財務另有規劃的伴侶來 說，等於限縮了他們安排身後財產的自 由，故為落實憲法所保障人民之財產權
（含自由處分及規劃財產之權利），考量 我國社會民情，本條爰定原則上伴侶相互 間繼承順位與應繼份與配偶相同，但亦肯 認伴侶得自由約定他方是否成為繼承 人，並得約定他方繼承的順位及應繼份與 其子女、父母或兄弟姊妹等法定繼承人相 同，抑或在
三、 渠等之後等，賦予伴侶依其需要進行自主 安排的權利。
四、 按伴侶間得約定他方享有繼承權，在此情 形，他方繼承權依其約定內容應準用民法 第 1144 條相關繼承順位與應繼份之規 定。
五、 在伴侶一方對他方享有繼承權之情形，倘 伴侶他方竟得藉由另訂遺囑方式侵害其 繼承權利，則伴侶間有關繼承權利之約定 將流於空文，爰明定伴侶之一方若對他方 有繼承權者，應準用民法第 1223 條有關 繼承人特留份之規定，俾提供享有繼承權 之伴侶一定程度之保障。
第 1058-11 條（伴侶關係之終止）
I. 伴侶關係得由伴侶雙方合意或一方單
一、 本條新增。
二、 伴侶關係乃基於雙方當事人之自主意願
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伴侶關係終止而受影響。 響，但在伴侶關係終止後，如對於伴侶之
一方原定之子女扶養義務依個案具體情 形有調整之必要，得由當事人協議調整 之，協議不成時，法院得因一方當事人之 請求介入而為酌定，在法院為改定前，伴 侶雙方對子女所負之扶養義務應予維 持，自不待言。
四、 民法第 1004 條規定：「夫妻得於結婚前 或結婚後，以契約就本法所定之約定財產 制中，選擇其一，為其夫妻財產制。」伴 侶關係存續中雙方當事人結婚之情形，應 認伴侶雙方於簽訂伴侶契約、進行登記 時，已於婚前以契約約定財產制，嗣後雙 方結婚，關於夫妻財產制，除雙方另依民 法第 1008 條、第 1008 條之 1 規定有 變更或廢止之約定，否則伴侶關係存續中 已適用之財產制效力不受影響。
第三項 檢討與展望
台灣伴侶權益推動聯盟（以下簡稱「伴盟」）整理比較各國法制，提出伴侶 制度之草案（以下簡稱「伴盟草案」），無疑是對伴侶制度推進運動的一大貢獻，
值得讚許。然而綜觀相關條文，尚有諸多問題值得討論，以下本文則憑就自身初 淺的民法知識，提出相關問題與看法，期待能為該草案之完善盡些許之貢獻。
值得讚許。然而綜觀相關條文，尚有諸多問題值得討論，以下本文則憑就自身初 淺的民法知識，提出相關問題與看法，期待能為該草案之完善盡些許之貢獻。