第四章 憲法層次的同性婚姻權
第三節 平等權觀點
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他人權利；四、緊急危難；五、合憲秩序；六、道德法之拘束。
就緊急危難以及妨礙他人權利而言，同性婚姻僅是同性伴侶擁有和同性結婚 之權利，對於異性伴侶之結婚權，並無限制，因此同性婚姻不會違反一夫一妻制，
也不會破壞原有的婚姻制度，與妨害他人自由、避免緊急危難自無關連。而所謂
「道德法」，是指基本道德觀或倫理觀，代表一種價值，而將社會秩序與公共利 益融合其內。惟在多元社會中，基本道德觀標準混雜，統一不易，若將基本權利 的保障範圍，長期限縮在既有道德評價的廣泛限制下，將抑制憲法保障基本權利 的成長空間，此時，以當代多元價值下「合憲秩序」去評價上述之社會秩序、公 共利益及道德法，即有其意義。
「合憲秩序」是德國基本法之用語，目的是使所有國家權力應在「憲法基本 決定」的「客觀價值秩序」或「價值體系」之支配下運作。內涵近似於我國憲法 增修條文第 5 條第 5 項所稱之「自由民主之憲政秩序」，以及大法官解釋中所提 及之「憲法中具有本質重要性而為規範秩序賴以存立之基礎30」。就此，合憲秩 序之核心為保障人民之基本權利，而基本權利之核心即為人格自我形塑及行為自 由中的自我決定權，與人性尊嚴關係密切。因此，憲法固然鞏固「一夫一妻」制 之合憲性，但在合憲秩序理念之支配下，並不必然導出同性婚姻的違憲結果，反 倒是家庭或婚姻制度中「一夫一妻」之規定，顯已無例外的排除同性伴侶選擇於 同性結婚之自我決定權，似乎已經違反合憲秩序中憲法保障基本權利之核心價值 體系。
李震山教授同時認為，在現有「一夫一妻」制度下，要容許「同性婚姻」之 存在，應該基於「憲法寬容」之理念，採循序漸進之改革。詳言之，若寬容之理 念能廣泛且普遍的適用在國家、人民、團體間各種互動組合關係中，但同時不陷 入縱容的泥沼，將使激進的反主流價值及反政府的言論與作為，仍有存在空間，
使國家、社會不致僵化，維持多元價值並存、良性循環的開放空間。接納「同性 婚姻」雖然會對舊有制度「異性戀婚姻」產生一定之衝擊，但此種基本權利對抗 可能產生之衝突或妥協，於憲法寬容之理念下，最終均能達到一定之和諧31。
第三節 平等權觀點
目前美國判決見解以及我國學術看法，就有關憲法上同性婚姻之保障問題，
大多是以平等權作為主要討論途徑，因此本文以下則以平等權之觀點探討我國憲
30 大法官釋字第 499 號解釋文中說明：「憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、
第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權利分立與制衡原則，具有本質之重要性，
亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立 之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」
31 李震山，前揭註 26，第 80-88 頁。
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法上的同性婚姻。
第一項 性傾向歧視(discrimination based on sexual orientation) 與 性別歧視(sexual discrimination)
第一款 性傾向歧視
禁止同性婚姻，代表的是同性伴侶即使相愛，也不能夠結婚，唯有異性伴侶 才有資格進入婚姻，這明顯的是針對一個人的「性傾向」所為的差別待遇。簡單 來說，某 A 男喜歡某 B 男，某 C 男喜歡某 D 女，C 男可以與 D 女結婚，但是法 令卻因為 A 男的「性傾向」是「喜歡男性」，禁止 A 男不能跟 B 男結婚。反對見 解則認為，禁止同性結婚的意思是說：「不管是同性戀者或異性戀者，都不可以 和同性結婚」，因此不是性傾向歧視，因為其平等地適用於所有人身上。
反對見解乍看之下似乎頗有道理，但是禁止同性婚姻在實際適用上確實「只 會」對同性戀者造成不利的後果。同性戀者之所以為同性戀者，就是因為其性向 只喜歡同性之人，而不會想和異性結婚，禁止同性婚姻對同性戀者造成的困擾 是：當同性戀者擁有和異性戀者相同的結婚條件時，卻因為自己的性傾向而無法 和所愛的「同性」結婚。適用上的不平等從另一方面來說一樣清楚：雖然禁止同 性婚姻是平等地適用在同性戀者和異性戀者身上，但適用在異性戀者之結果卻根 本「無關痛癢」，因為異性戀者不會想和同性之人結婚32，如此說來，反對見解 還有資格說禁止同性婚姻不會造成任何的不平等嗎？
第二款 性別歧視
第一目 表面上的性別歧視
另外一種比較有爭議的論述模式是，禁止同性婚姻是基於「性別」所為的歧 視。就形式上來看：若 A 女喜歡 B 男，C 男也喜歡 B 男，則 A 女可以跟 B 男結 婚，但是法令卻禁止 B 男與 C 男結婚，因為 C 男的「性別」是男性而不是女性，
因此禁止同性婚姻也是基於「性別」所為的差別待遇33。但是反對見解認為：禁 止同性婚姻之法令是禁止人們和「同性」結婚，而不會去區分人是「男性」或「女 性」，兩種性別所受到的限制相同，沒有哪種性別遭受特別的不利益。
第二目 實質上的性別歧視
32 洪慈翊，前揭註 20，第 35 頁。
33 See Perry v. Schwarzenegger, 704 F. Supp.2d 921 (2010). 並請參見本文第三章第三節第三項之 說明。
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另外一種性別歧視的看法認為，之所以禁止同性婚姻，其背後應該是「性別 刻板印象」的意識型態作祟。以早期美國禁止黑白種族通婚為例，禁止黑白通婚 所主張的理由為：禁止種族聯姻對於黑人或白人均一體適用，沒有違反平等權的 問題。但是在 Loving v. Virginia 案中，法院指出，禁止種族聯姻的的目的就是為 了維持白人的「種族完整性」(racial integrity)，實現種族主義下信奉的「白人優 越」(white supremacy)。以相同的論述套用在禁止同性婚姻的議題上，禁止同性 婚姻是不是也是為了維持「男性優越」(male supremacy)，而形成性別歧視？
在性別刻板印象下，男性是陽剛的，負責在外面賺錢養家活口，女性是陰柔 的，負責在家處理家務，因此女性需要男性的保護，異性戀情慾即被正當化，男 性喜歡女性，女性依賴男性，兩者結合才是社會的正常現象，同性戀情慾則被邊 緣化及污名化，例如認為男同性戀普遍像個「娘娘腔」，而女同性戀者很多都是
「男人婆」。「男性女性化」之所以被排擠，是因為男性性別角色上是屬於支配地 位，是較有優越感的，「男性女性化」等同於自貶地位；同樣地，「女性男性化」
代表女性僭越了男性優越的地位34。因此，允許同性婚姻會打破性別刻板印象的 藩籬，造成「男性優越」形象的破損；禁止同性婚姻有助於「男性優越」主義的 維持，明顯違反男女平等而構成性別歧視。
第三款 本文見解
就「表面上的性別歧視」而言，本文認為反對者的質疑是有道理的：禁止同 性婚姻對男性或女性的規範完全相同，不論是男性或女性都不能與同性結婚，沒 有對任一性別特別有利或不利。雖然說，就如同 Loving 案所彰顯的，並不是同 等適用於兩個群體、且對兩者限制效果相同的法律，就完全沒有歧視其中一群體 的可能。但是在判斷這種表面上平等的法令是否蘊含對某一族群的歧視時，還是 要必須更深入地探究系爭規範背後的意識型態，實質上已經跳脫了形式論述的範 疇，實質上就等同於檢視系爭法令是否構成「實質上的性別歧視」35。
本文認為，在傳統「父權體制」(patriarchy)底下，「男性優越」是根深蒂固 的觀念，而一般人對於同性戀者「性別角色定位」模糊不清的看法，使得人們認 為同性戀者破壞了性別角色預設「男性優越」的立場，促成人們「對同性戀的恐 懼」(homophobia)，而這種「恐同」的觀念，不但造成對同性戀者的歧視，也形 成對同性婚姻的負面看法。因此，禁止同性婚姻確實會加深「男性在上，女性在 下」的男女不平等現象，而構成性別歧視。
但是，將「禁止同性婚姻」連結至「歧視女性」的推論來的太過遙遠且間接。
34 Andre Koppelman, Why Discrimination Against Lesbians and Gay Men is Sex Discrimination, 69 N.Y.U.L.REV.197, 234-257 (1994).；張宏誠，〈「性傾向」歧視審查基準之研究—從「性別平等」
論同性戀者平等權基礎〉，《東吳法律學報》第 12 卷第 2 期，2000 年 12 月，第 74-75 頁。
35 洪慈翊，前揭註 20，第 40 頁。
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同性婚姻爭議的劃分標準明顯地是在「同性戀者與異性戀者」之間，而不是「男 性與女性」之間；禁止同性婚姻是基於「性傾向」所為的歧視，比禁止同性婚姻 是基於「性別」所為的歧視，來的更直接且容易理解，如果「性傾向歧視」能夠 比「性別歧視」更加具體地描述禁止同性婚姻的區別標準，我們為什麼要「捨近 求遠」？
就我國來說，大法官僅有針對「性別」差別待遇做出解釋，並以「嚴格審查 基準」檢視之36，而從無論及「性傾向」差別待遇；就美國司法實務判決來說，
在聯邦最高法院的層級，法院也只說明「性別」歧視應該適用「中度審查基準」
37，即使在被視為同性平權運動重大勝利的 Romer 案中，法院也從未明白說明「性 傾向」歧視應該適用何種審查基準，而僅說明科羅拉多州之「第 2 增修條文」，
連合理審查基準之檢驗均無法通過38。換言之，不論是我國司法院大法官或是美 國聯邦最高法院大法官，都從未明文認定「性傾向歧視」應該適用較嚴格的審查 基準39。這是否造成一種看法：以「性傾向歧視」作為同性婚姻憲法訴訟的主要 訴求，可能並非最好的選擇？
本文認為，同性婚姻的支持者最初之所以要以「性別歧視」作為同性婚姻合 法化司法運動的主要訴求點，首先，是因為當時對於「性傾向歧視」之概念根本 沒有形成，而僅能藉由討論已久的「性別歧視」作為訴訟上主張的著力點；再者，
本文認為，同性婚姻的支持者最初之所以要以「性別歧視」作為同性婚姻合 法化司法運動的主要訴求點，首先，是因為當時對於「性傾向歧視」之概念根本 沒有形成，而僅能藉由討論已久的「性別歧視」作為訴訟上主張的著力點；再者，