第二章 同性婚姻正當性之探討
第一節 同性結合之需求
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第二章 同性婚姻正當性之探討
探討同性婚姻的正當性，首先要問：同性戀者為什麼要追求同性結合，甚至 是婚姻關係？於確立同性戀者有結婚之需求後，接下來的問題是，為什麼要反對 同性婚姻？反對理由是源自於什麼想法？同性婚姻合法化的正反方論點為何？
就第一個問題而言，從歷史對於同性戀者的描述可以得知，在不同時代以及 社會文化下，同性結合關係仍舊以不同形式樣貌存在。惟值得注意的是，就歷史 上看來此種結合關係，大部分是由當代文化、宗教、社會風俗所認許，而鮮少經 由一個有制度的政府體系所承認，但這並無礙我們於瞭解歷史上的同性結合，甚 至是同性婚姻關係。藉由瞭解歷史上的同性結合關係，除了可以解釋為何同性戀 者有同性結合之需求外，另外對於目前反對同性婚姻的最主要論點：亦即婚姻傳 統上的「本質」為「一男一女」之結合，可以提出相當有利的相反觀點。除此之 外，現代社會中的婚姻已經不再是過往那種「純粹世俗」上的婚姻，而是由政府 認可並賦予眾多權益所形成的一種「官方承認」的制度，藉由分析目前現行法制 中婚姻制度所附隨之權利與利益，亦可以解釋為何同性戀者也有追求與「異性婚 姻」相同權益之需求。
另外，在討論同性婚姻權利保障的憲法基礎之前，首先要對於一個前提加以 說明：那就是同性戀或是同性婚姻在社會一般人心目中存在哪些誤解或「刻板印 象」(stereotype)，以及這些理解或刻板印象是如何使得人們對於同性婚姻產生負 面的看法。若一個社會已經建構對於同性戀或同性婚姻的既有成見，則一般人在 社會化的過程中，將會於潛移默化中受到該成見所影響，進而影響到其對於同性 戀者的看法，以及對於規範同性婚姻法令的見解；同樣地，立法者或是司法者在 制訂法律規範或是從事司法審查時，必然會因為其對於同性婚姻之認識而有不同 之結論。因此，在為同性婚姻之憲法理論上找尋基礎時，首先要對同性婚姻有正 確的理解，才能基於此等理解之上做出正確的決定1。
第一節 同性結合之需求
環顧全球多數不同文化的社會中，婚姻多數以「一男一女」之結合為常態，
同性結合甚至是同性婚姻，是明顯地被排除在外的。因此，對一般大眾來說，有 關同性結合甚至是同性婚姻的歷史，常常只是瑣碎的片段，甚至根本殘缺不全付 之闕如。幸而近代同志平權運動的興起，同性戀者藉由自身意志之覺醒，越來越 願意藉由各種不同的運動、手段等向大眾傳遞自身的需求，拒絕過往之污名化，
也有越來越多對於過往同性結合或是同性婚姻的介紹，幫助我們瞭解同性戀者對
1 張宏誠，《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，2002 年 6 月，第 45 頁。
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於與同性伴侶結合之需求，乃亙古不變古今皆然。
第一項 歷史上的同性結合關係
之所以要先介紹歷史上的同性結合關係，是因為在目前婚姻係由一男一女組 成的主流觀念下，最主要反對同性婚姻的主張來自於定義上的理解：「婚姻必須 是由異性構成而不能包含同性伴侶」。而此種理解可以基本上可以從功能上、宗 教上，以及實用上的角度出發。
首先，從功能上理解的角色觀之，傳統上認定婚姻之目的在於「繁衍後代」，
就生理構成來看，同性伴侶間並不能藉由性行為而達成傳宗接代的目的。另外從 宗教上的解釋來看：「婚姻之定義、權利、責任、保障以及偏愛，均由民法所規 範。而英美民法源自於教規，早期是由教會法庭所執行，猶太教以及基督教的教 規均不允許同性婚姻，因為聖經記載神對於同性戀關係的強烈譴責。因此藉由數 世紀以來聖經及民法的教導，同性婚姻乃不可想像且就定義上來說也是不可能 的。」2此種基於基督教或是猶太教教義而對於同性戀的理解，同時也是主要處 罰同性間性行為的刑法規定之根本立論基礎。第三，從實用主義(pragmatism)的 角度出發，此理論認為，因為婚姻制度附隨許多額外利益，一旦承認同性婚姻，
立法者必須考慮這些利益是否亦適用於締結同性婚姻者；雇主可能必須要開始重 新考慮是否提供額外的利益予其受雇的的同性伴侶、若不提供可能產生的爭執，
以及可能產生的後續司法成本等等…同性婚姻將會造成很多額外的成本，單純從 成本的考量來看，支持同性婚姻所製造出額外的社會成本，將遠高於承認同性婚 姻所產生的利益3。
對於前述理解，支持同性婚姻者指出，對於同性婚姻甚至是同性戀者的排斥 其實是一種「社會形塑」(social construction)，首先，婚姻並非「先天」自然即 存在的制度，而是「後天」建構的產物，並與其他文化以及社會制度相結合。再 者，由社會建構的制度必定包含社會的權利關係，也就是說，就是因為人們對於 同性戀者的恐懼存在，加上傳統上認為婚姻負有繁衍後代的功能，而造就現階段 婚姻制度對於同性婚姻不友善的態度。最後，既然婚姻與其他制度相結合，代表 其他制度變動時對於婚姻的觀念也會變動，禁止同性婚姻僅是將其他制度中對於 同性戀的排斥加以概念化4。
而既然承認婚姻制度是社會形塑的產物，則探討從古至今社會對於同性結合 的文化或態度，應有助於我們判斷將同性婚姻納入現行婚姻制度之中，是否會對 現行婚姻制度產生衝擊之問題。故以下將傳統各文明分類為一、遠古西方文化；
二、近代西方文化；三、中國歷史以及文學，針對其中同性婚姻的概念及態度作
2 Adams v. Howerton, 486 F. Supp. 1119, 1123 (1980).
3 William N. Eskridge, Jr., A History of Same-Sex Marriage, 79VA.L.REV.1419,1427-32 (1993).
4 Id. at 1434-35.
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一簡略之介紹。。
第一款 遠古西方文化中的同性結合關係 第一目 埃及以及兩河流域文化
因為有關家庭以及性別資料的紀錄所剩無幾，對於埃及以及兩河流域的理解 相當有限，然而，在閱讀現存有現的資料，以及相關文學、數學甚至藝術品的資 料後，縱使這些證據仍有爭議性，仍然似乎可以認定當時並未禁止同性婚姻，這 些遠古文化似乎將同性婚姻及異性婚姻等同看待5。
雖然當時之史料大部分均已付之闕如，但 David F. Greenberg 仍指出，某些 法老之墳墓中，會將自己和親密的男性配偶(male consort)合葬，而法老及男性配 偶之屍體則互相擺出牽手、擁抱、鼻子互相輕觸之動作6。另一個有趣的例子則 較為間接，歷史上以色列人從埃及逃離至應允之地迦南(Canaan)，而對於原本壓 榨以色列人的埃及文化，抱持著排斥及拒絕之態度，從舊約聖經利未記第 18 章 第 3 節中的敘述「你們從前住的埃及地，那裡人的行為，你們不可效法…。」即 可得知；另一方面，同章第 22 節則明白指出：「不可與男人苟合，像與女人一樣；
這本是可憎惡的。」這似乎可以反證推出，當時埃及文化中同性關係甚至是同性 婚姻可能是普及的，或至少抱持著寬容的態度7。
相同地，有關兩河流域文明對於同性戀或是同性婚姻觀點的史料也相當地稀 少，其中一項可參考著名的文學作品：「吉爾伽美什史詩8」(Epic of Gilgamesh)，
內容主要講述烏魯克(Uruk)國王吉爾伽美什和他半人半獸的朋友恩奇都(Enkidu) 之間的友誼故事，而由於該史詩描述許多同性之間的友情，且在當時是暢銷之文 學作品，故推論當時兩河流域文明對於同性關係或許抱持著寬容的看法，且認為 同性關係可能與異性婚姻類似。另外一項證據存在於當時兩河流域的法典，尤其 是「西臺法典9」 (Hittite laws)，其中第 36 條規定：「假如一位奴隸提供嫁妝與 另一位年輕之自由男性，並將其視為配偶一起生活，任何人均不得要求該奴隸放 棄其配偶。」代表有錢的男性奴隸可以購買另一位男性配偶並獲得法律上的保 障，而既然奴隸都可以這樣做，代表自由之男性亦有此種權利，而如果此種解讀 是正確的，代表當時同性關係確實於兩河流域文化中蓬勃發展10。
5 Id. at 1437
6 DAVID F.GREENBERG,THE CONSTRUCTION OF HOMOSEXUALITY 25-77(1988)
7 Supra note 3, at 1438-39
8 來自四大古文明之一的美索不達米亞的文學作品。史詩所述的歷史時期據信在公元前 2700 年 至公元前 2500 年之間，比已知最早的寫成文字的文學作作品早 200 到 400 年。
9 位於兩河流域的文明古國，約存在於西元前 18 世紀至 12 世紀，據說可能是全世界最早發展冶 鐵以及使用鐵器的國家。
10 Supra note 3, at1439-42
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第二目 古希臘以及古羅馬時期文化
和前述文化中有關同性婚姻的史料相當有限相反，古希臘文化對於以文化基 準規範同性關係似乎有相當濃厚的興趣，舉例而言，在「柏拉圖」「會飲篇11」 之中就可以找到有關同性關係的例子12。其中有一段對話出自於雅里斯多芬 (Aristophanes)，其指出，在最早的時候有三種不同的人，每種人的四隻以及器官 都是目前人的兩倍，但是因為他們觸怒了宙斯(Zeus)，所以宙斯將他們一分為二，
並吩咐阿波羅(apollo)縫起剩下的半個人，從此之後人們就須不停地尋找自己的 另一半，原是男性的，會愛上另一位男性；原是女性的，會愛上另一位女性；原 是男女同體的，就會愛上異性，如果我們找到原有的另一半，將是美妙無比的事
13。這段話肯定同性之愛與異性之愛是並行不悖的，同時也顯示出在當時有關同 性關係的議題，並非羞恥隱晦而不可討論的。
研究古希臘文化的史學家認為至少在部分城邦中，古希臘文明對於同性關係
研究古希臘文化的史學家認為至少在部分城邦中，古希臘文明對於同性關係