第一章 緒論
第三節 研究範圍及用語說明
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之途徑著手。其中第三節則針對「家庭伴侶」草案，為介紹及評論，期望能夠對 於伴侶制度設計的完善，盡些許棉薄之力。
第三節 研究範圍及用語說明
第一項 研究範圍及美國法理論與判決先例(precedent)概述
針對同性平權之問題，涉及之範圍極廣，基本上包括同性戀者於國家及社會 領域受歧視之各種問題、同性性行為除罪化問題、同性婚姻之合法性問題、建構 同性伴侶制度之問題、同性家庭與子女養育的問題，本文之範疇原則上限定於有 關同性婚姻之問題，主要研究憲法上同性婚姻之爭議，雖偶有論及其他爭議之 處，但仍非本文主要的討論重點，首予敘明。
必須要說明的是，本文於第三章之部分，大量引用美國司法有關同性婚姻爭 議之判決，其中引用之法理論及判決先例，雖非本文討論之重點，但為令讀者易 於理解起見，仍有介紹之必要，因此以下則就此類判決所涉及之論理，以及美國 聯邦最高法院所形成之判決先例，先行略做說明。
第一款 正當法律程序(due process of law)與平等保障條款(equal protection)
關於同性婚姻之爭議，涉及婚姻自由及平等原則，因此在美國法的討論上，
大多援引「正當法律程序」以及「平等保障條款」，作為違憲審查之途徑。其依 據乃美國增修條文第 14 條第 1 項之規定：「凡出生或歸化於美國並受其管轄之 人，皆為美國及其所居之州之公民。無論何州，不得制定或執行損害美國公民特 權或豁免權之法律；亦不得未經正當法律手續剝奪任何人之生命、自由或財產；
並不得否定管轄區內任何人法律上平等保護之權利。3」
就正當法律程序來說，該條前段規定：「州…不得未經正當法律程序剝奪任 何人之生命、自由或財產」。因為禁止同性婚姻涉及同性戀者之「結婚自由」，因 此應受正當法律程序之限制。值得注意的是，我國大法官於釋字第 384 號解釋曾 說明：「凡限制人民身體自由之處置…國家機關所依據之程序，須以法律規定，
其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」（解釋文）；「前 述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容」（理由書），因此，就 我國大法官解釋的脈絡觀之，將美國法上的「正當法律程序」，與我國憲法第 23
3 U.S.CONST AMEND. XIV, §1: " All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;
nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.".
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條對於基本權利侵害的「比例原則」要求相比擬，應有助於概念上之理解4。 另外就平等保障條款來說，則可以與我國憲法第 7 條「中華民國人民，無分 男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」所揭示的「平等原則」相 比擬。值得注意的是，我國對於平等原則的解釋上，多數仍著眼於「差別待遇是 否合理」之問題，而與美國法上認為「平等保障條款」乃「反階級」
(anticlassification)、「反次等」(antisubordination)之論述有所不同5。
第二款 審查基準(standard of review)
不管從正當法律程序或者是平等保障條款檢視禁止同性婚姻之法令，均不可 避免地會遇到決定審查基準之問題。詳言之，判斷某種法令是否違憲，必須要檢 視系爭法令所採行的手段是否有助於所聲稱目的之達成，而於判斷手段與目的間 之關係時，會依照所涉及的權利內容或分類標準適用不同的審查基準，以美國司 法實務所形成的審查基準為例，約略分為三級：所謂「低標」，亦稱「合理審查 基準」(mere rationality test, rational basis review)，旨在審查：系爭法規範所以為 差別待遇之目的是否在追求「合法之公共利益」(a legitimate/permissible public interest)，且其所採取之差別待遇與規範目的之達成間，是否存有「合理關聯」
(rationally/reasonably related to)。換言之，採取差別待遇的目的須為追求「合法之 公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之手段與規範目的之達成間須有「合理之 關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。若以我國釋憲實務為例，大法官關於 平等權的解釋大多採此「低標」審查，而獲致系爭法規範「合憲」的結論6。
其次，所謂「中標」，亦稱「中度審查基準」(intermediate level review)，旨 在審查：系爭法規範所以為差別待遇之目的是否在追求「重要的公共利益」(a substantial/significant/important public/governmental interest)，且其所採取之差別待 遇與規範目的之達成間，是否存有「實質關聯」(substantially related to)。換言之，
採取差別待遇的目的須為追求「重要公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之手 段與規範目的之達成間須有「實質關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。釋 字第 626 號解釋所謂「較為嚴格之審查」，即係採此「中標」審查，而得出警大 招生簡章排除色盲考生報考之規定「合憲」的結論7。
4 陳愛娥教授認為，我國既然已有憲法第 23 條比例原則之規定，且內容經長久討論一定程度已 趨於穩定，應無須再援引美國法上正當法律程序之規定以資補充。參見：陳愛娥，〈正當法律程 序與人權之保障—以我國法為中心〉，《憲政時代》第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月，第 385 頁。
5 See Reva Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117HARV L.REV. 1470 (2004).這也涉及我國對「實質平等」之解釋，參見：
司法院大法官釋字第 571 號林子儀大法官協同意見書；廖元豪，〈實質平等〉，《月旦法學教室》
第 27 期，2005 年 1 月，第 39-41 頁；〈平等權：第一講—憲法平等權之意義〉，《月旦法學教室》
第 68 期，2008 年 6 月，第 52 頁。
6 釋字 571、605、618、635、639、647、648、675、682 號解釋參照。
7 大法官認為：「警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需 要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由」，因此得出中央警大碩士班簡章拒絕色盲者入
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至於美國所謂「高標」，亦稱「嚴格審查基準」(strict/ heightened scrutiny)，
旨在審查：系爭法規範所以為差別待遇之目的是否在追求「極重要、極優越的公 共利益」(a compelling/overriding public/governmental interest)，且其所採取之差別 待遇與規範目的之達成間，是否存有「直接關聯」(directly related to)。換言之，
採取差別待遇的目的須為追求「極重要公共利益」始為「合憲」，而差別待遇之 手段與規範目的之達成間須有「直接關聯」始能認為具備「一定程度之關聯」。 我國大法官則尚未發展出類似標準8。
第三款 禁止「種族通婚」(interracial marriage)之法令違憲—Loving v.
Virginia 案
跟禁止「同性婚姻」常拿來做比較的是禁止「種族通婚」，禁止同性婚姻是 禁止「所有人」跟同性結婚，表面上看起來是「一體適用」於同性戀者與異性戀 者；與禁止種族通婚是禁止「所有人」均不得和不同種族的人結婚，表面上看起 來是「一體適用」於黑人和白人相同。然而美國聯邦最高法院於 1967 年的 Loving v. Virginia 案9中，認定系爭法令是為了維持「白人的種族優越」(white supremacy)，
構成「種族歧視」(racial discrimination)，而為平等保障條款所不容，因而宣告維 吉尼亞州(Virginia)禁止種族通婚的法令違憲。值得一提的是，本院也認定系爭法 令違背正當法律程序，因為系爭法令侵害了一個人追尋幸福不可或缺的結婚權 利。
第四款 同性性行為之處罰與除罪化—Bowers v. Hardwick 案以及 Lawrence v.
Texas 案
一種禁止同性婚姻的說法是：憲法本來就沒有保障人民「與同性結婚之權 利」，因此禁止同性婚姻的法令沒有違憲的問題。與這種說法類似的問題是：憲 法是否保障「同性性行為」之權利？若答案為否定，則處罰同性性行為之法令也
學之規定合憲之結論。然而中度審查基準既然要求手段與規範目的間必須有「實質關連」，大法 官應該對於為何警察工作會「隨時發生判斷顏色之需要」做更詳細的說明，而不是僅以短短幾字 就說明色盲者不適合擔任警察。再者，色盲區分紅綠色盲、藍黃色盲以及全色盲，多數乃紅綠色 盲，紅綠色盲者對於個人生活並不會產生太大影響。釋字 626 號雖然提高審查標準，卻一律認為 色盲即不適合擔任警察，未於審查時區分色盲之種類分別判斷，就做出合憲之結論。以本文作者 即是紅綠色盲之身分，實難苟同。另對於本號解釋與「可疑分類」的分析與評釋，參見：黃昭元，
〈平等權案件之司法審查標準—從釋字第 626 號解釋談起〉，收錄於廖福特主編《憲法解釋之理 論與實務》第六輯下冊，2009 年 7 月，第 551 頁以下。
8 釋字第 696 號解釋湯德宗大法官協同意見書參照。另可見：湯德宗，〈違憲審查基準體系建構 初探—「階層式比例原則」構想〉，收錄於廖福特主編《憲法解釋之理論與實務》第六輯下冊，
第 581 頁以下；黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準的比較分析〉，《台 大法學論叢》第 33 卷第 3 期，2004 年 5 月，頁 1 以下；法治斌，〈司法審查中之平等權：建構 雙重基準之研究〉，《國家科學委員會研究彙刊》第 6 卷第 1 期，1996 年 1 月，頁 36 以下。
9 388 U.S. 1 (1967).
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不會違憲。美國聯邦最高法院針對此問題，於 1986 年的 Bowers v. Hardwick 案10 認定，依據美國憲法的歷史與傳統，同性性行為無法受到美國憲法之保障，即使 原告主張同性性行為應受隱私權之保障，法院仍認為發生在家中的「非法行為」， 不能因此而免責，因而認定喬治亞州(Georgia)處罰同性性行為之法令合憲。相隔 17 年之後，美國聯邦最高法院才於 2003 年之 Lawrence v. Texas 案11中，主張同 性戀者之間的性行為，受到憲法隱私權之保障，既存所有州處罰同性性行為之法 令，均違背「正當法律程序」而違憲。
值得注意的是，在 Lawrence 案之後，聯邦最高法院擴張隱私權之保障於同 性性行為，確實有助於提昇對於同性戀者之平等保障。但是，因為隱私權單純地 假設「公」及「私」的雙元結構，並不足以掌握社會生活的多樣性，同時這種「雙 元結構」假定同性戀僅是一種發生於床第上的行為種類，而非一種需要在公領域
值得注意的是，在 Lawrence 案之後，聯邦最高法院擴張隱私權之保障於同 性性行為，確實有助於提昇對於同性戀者之平等保障。但是，因為隱私權單純地 假設「公」及「私」的雙元結構，並不足以掌握社會生活的多樣性，同時這種「雙 元結構」假定同性戀僅是一種發生於床第上的行為種類，而非一種需要在公領域