第二章 同性婚姻正當性之探討
第二節 同性婚姻合法化之正反雙方論點
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對於同性伴侶追尋同性結合甚至是同性婚姻的需求有所理解之後，接下來產 生的問題是，既然同性伴侶的此種需求可帶來好處且有必要，為什麼直到目前為 止，仍有許多國家對於同性婚姻採取禁止的態度？本文認為，目前多數國家仍無 法推動同性婚姻合法化之主要理由，在於仍有許多人認為同性戀是違反人性且沒 有道德的，換言之，絕大多數反對同性婚姻者，其「原始」的理由就是「反對同 性戀」，對於同性戀或者是其想像中同性戀者的種種行為之厭惡，而不是基於理 性或是事實而反對同性婚姻，這些人可能根本不瞭解某些確有依據的反對看法為 何，據此，本文以下介紹同性婚姻的正反面理論，並對於反對看法加以反駁，同 時也可呼應下一章有關美國司法判決中的判決理由。
第一項 反對同性婚姻者的看法
第一款 婚姻「本質」的要求
反對同性婚姻最主要也爭論最久的論點，就是所謂的「婚姻」的「本質」就 是「一男一女」結合的「異性戀婚姻」50，其認為，從人類的歷史51、自然法則52、 甚至是宗教傳統53來看，婚姻就是一種肩負繁衍的性結合關係，所以必須是一夫 一妻的異性戀伴侶所組成。雖然說不可否認地，打從人類存在以來，同性伴侶關 係就已經存在，但是歷史上卻鮮少證據證明對於婚姻的「法律上定義」包括同性 婚姻。同性婚姻僅在某些時代以及文化中，以例外的形式受到政府所認可。John Witte, Jr.教授即主張：「假如一種制度兩千年以來均為普羅大眾所實踐，那麼改變 的理由就必須非常強大。」所謂的婚姻制度並非由人類文明所組成的政府所「發 明」的，遠在政府組成之前，先人依據自己的需求即組成婚姻，事後才經由宗教 所認可。直至目前為止，也尚未發現其他制度足以作為「一男一女」婚姻的替代 品54。
第二款 允許同性婚姻將造成「滑坡效應」(slippery slope)
反對同性婚姻者的另外一種論點是：假如政府允許同性婚姻，那麼接下來哪 些族群也會開始要求開放婚姻制度與他們？「一夫多妻」的需求者可能就在不遠 的前方，「多男多女」族群也有可能開始要求婚姻制度的承認，接下來年輕男孩 可能會要求娶自己的機車，女孩可能要求嫁給自己的小馬，這個持續性的「滑坡」
會有因而終止的一天嗎？55
50 WILLIAM N.ESKRIDGE,JR., Supra note24,at 89-104
51 Id. at 91-96.
52 Id. at 99-98.
53 Id. at 98-104.
54 ALLENE PHY-OLSEN,SAME-SEX MARRIAGE 115-117(2006).
55 Id. at80.
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第三款 同性婚姻無生殖能力，違反自然法則
就生殖以及繁衍的問題，光從科學的角度來看，這的確是同性伴侶現階段無 法辯駁的事實，縱使將來的科學技術能進步到使「兩男」或「兩女」也能夠生兒 育女，也不是現階段可以處理的問題。同性婚姻的支持者常常提出的反駁論點 為：既然現階段國家政府已不再倡導婚姻必須要以生兒育女作為主要目的，不孕 夫妻、老年夫妻或者是不願生兒育女的夫妻在社會上也不少見，則繁衍已經不是 婚姻制度所要達成的唯一目標，法律既然容許不能生殖或不願生殖的「一男一女」
結為夫妻，那又為什麼反對無法生殖的「同性伴侶」結婚呢？況且同性戀者本來 就是人口組成的少數，更遑論對於人類之繁衍造成「威脅」？
針對上述看法，Richard Wilkins 教授認為：「異性結合才能生殖，即使是不 孕的一男一女，本質上也和同性伴侶的結合不同。異性戀伴侶本質上就有『生殖 的生理潛力』(biological potential for reproduction)，光是這種生殖的潛力，就足 以讓社會有足夠的利益寧願選擇有生殖潛力的關係，而不是不具有潛力的同性結 合關係。」56
第四款 同志婚姻組成之家庭不符合「子女之最佳利益」
為什麼婚姻制度存在於世界的各個社會中？為什麼家庭鼓勵並安排其成員 結婚？為什麼宗教替婚姻進行特別儀式？為什麼政府給予已婚者許多的權利與 利益？其實答案很簡單，婚姻存在的目的在於創造一個合適的空間，讓子女安心 出生、養育，並充實其生活。就是因為婚姻負有養育下一代這個重要的使命，政 府及國家才願意賦予締結婚姻者那麼多的權利與利益57。因此接下來的問題是，
同性婚姻組成之家庭真的適合養育子女嗎？
反對同性婚姻者認為，家庭中有一個足以教育、領導子女的「異性戀角色模 型」(heterosexual role model)才符合「子女之最佳利益」，並有助於子女克服轉化 成「異性戀成人」的困難。當反對同性婚姻者主張，禁止同性伴侶領養小孩才符 合子女之最佳利益時，代表其認為同性戀者並不是一個適合的「角色模型」(role model)，對他們來說，同性戀者欠缺為人父母的技巧，於同性家庭生長下的小孩 也會成為同性戀者，以及同性戀者可能會猥褻小孩。在這種角色模型的理論下，
父母角色是未成年子女行為及生活方式的主要模仿對象，而同性戀者的生活方式 會影響未成年子女的道德以及性別發展，因此同性伴侶並非合適的角色模型。甚 至有一種說法指出，因為多數的未成年子女最終都會成為異性戀者，因此，對於 未成年子女來說，擁有一個有助於其成長為「異性戀成人」的異性戀角色模型，
56 Id. at114.
57 Id. at83.
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才會符合「子女之最佳利益」，這種看法也暗指同性伴侶無法提供子女青春期與 異性相處的教育與指導58。
這種想法顯示在我國的司法實務。我國民法第 1079 條第 1 項規定：「收養應 以書面為之，並向法院聲請認可。」桃園一對夫妻已育有兩名未成年子女，但是 於 2007 年又新添一名女嬰，此對夫婦因家中經濟狀況問題，因此與母親的姊姊 訂立收養契約，將此名女嬰出養給姊姊，並向法院申請認可，特別之處在於收養 人為女同性戀者，並與其伴侶同居，桃園地方法院做出 96 年度養生字第 81 號裁 定59，認為：「領養小孩是當前同性戀者對於一個完整家庭之心理或文化性期待 的唯一憑藉手段，然而，兒童日後在學校或同儕間，若其性別認同、性向扮演、
角色定位及社會性處境異於一般多數人，可預期的將承受極大的壓力（諸如同學 的作弄及取笑），而這些都是兒童自己要獨自面對的，非其他成年人可以隨時在 旁邊排解的，成年人是否應思考不能只為滿足自己完整家庭之心理及文化性期 待，而將一個沒有思考、拒絕及選擇能力的兒童置於一個可預期他（或她）將可 能承受來自學校或同儕負面壓力環境中，此對兒童誠屬不公兒童…在成長過程中 係透過日常生活周遭人事物之模仿及學習一點一滴養成人格，而雙親為兒童最親 密接觸者，兒童不論在性別認同、性向扮演、角色定位、人格發展、情緒認知、
群我關係以及社會性處境，都容易受雙親影響，把雙親當作榜樣。」因此結論認 為留在本生家庭較其出養為有利。
從法院對於同志伴侶收養子女的看法觀之，即可得知法院認為若未成年子女 於同性家庭中成長，會使未成年子女模仿同性雙親的性傾向，而對其性傾向產生 不利的影響，不符合子女之最佳利益，因而認為同性伴侶不適宜作為未成年子女 的收養人。
第二項 支持同性婚姻者的看法
第一款 婚姻「本質」論的與時俱進
於本章第一項中，本文已經對於歷史上的同性結合關係作了初淺的介紹，即 使是反對同性婚姻者，也無法否認於歷史上，同性結合關係的確普遍存在，於是 接下來其提出的論點為：即使歷史上的同性關係普遍存在，但是卻鮮少有某個國 家或文化，合法地認可同性婚姻的存在。而既然多數時代與文化中對於同性婚姻
58 Laura A. Turbe, Florida's Inconsistent Use of the Best Interest of the Child Standard, 33 Stetson L.
Rev. 369, 385-87 (2003).
59 關於本號裁定之詳細評論，參見：林孝穎，《同志收養未成年子女之研究—理論基礎與政策方 向》，中原大學財經法律學系碩士學位論文，2010 年；郭書琴，〈從「伴侶」到「父母」論身分 法規範重心之轉變—兼評 96 年度養生字第 81 號裁定〉，《成大法學》第 20 期，2010 年 12 月，
第 75 頁以下；Maurice's barbaric YAWP，〈桃園地方法院駁回女同性戀者收養子女聲請的判決評 論〉，2007 年 9 月 27 日，網路資料：http://narzissmus.pixnet.net/blog/post/8557075，最後瀏覽日 期：2012/5/31。
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並未採取寬容的態度，代表所謂婚姻的「傳統」及「本質」仍舊是「一男一女」
的「異性戀婚姻」，而不容許同性婚姻加以介入。
首先，本文認為，反對看法的論證是有問題的，所謂對於「傳統」或「本質」
的解釋，是立基於我們對過往歷史的認識，換言之，就是因為過往歷史均是認為
「某物」是如此，因此處於現代的我們認為「某物」的「傳統」也是如此；簡單 的來說，反對同性婚姻者以「婚姻的傳統」作為理論基礎，就是告訴其他人：「以 前就是這樣，現在也必須是這樣，而且永遠不能更改！」。但是這種論理忽略了
「傳統」未必符合時代的潮流，不然「裹小腳」的陋習不會遭受摒棄，「髮禁」
的限制也不會因而開放。
其次，反對同性婚姻者亦沒有否認，同性婚姻於某些時代以及文化中，以例 外的形式受到政府所認可，而其亦承認所謂的「婚姻制度」，是基於長久以來的 社會文化所「建構形塑」而成，換言之，若某種文化或國家對於同性婚姻抱持容 許的態度，代表該種文化或國家社會中已「形塑」出一種「專屬」於該文化或國 家的婚姻制度之「特殊樣貌」。那麼以現今世界來說，荷蘭（歐洲）、比利時（歐 洲）、西班牙（西歐）、加拿大（北美）、南非（南非）、挪威（北歐）、瑞典（北 歐）、葡萄牙（西歐）、冰島（北歐）與阿根廷（南美）均已承認同性婚姻之合法
其次，反對同性婚姻者亦沒有否認，同性婚姻於某些時代以及文化中，以例 外的形式受到政府所認可，而其亦承認所謂的「婚姻制度」，是基於長久以來的 社會文化所「建構形塑」而成，換言之，若某種文化或國家對於同性婚姻抱持容 許的態度，代表該種文化或國家社會中已「形塑」出一種「專屬」於該文化或國 家的婚姻制度之「特殊樣貌」。那麼以現今世界來說，荷蘭（歐洲）、比利時（歐 洲）、西班牙（西歐）、加拿大（北美）、南非（南非）、挪威（北歐）、瑞典（北 歐）、葡萄牙（西歐）、冰島（北歐）與阿根廷（南美）均已承認同性婚姻之合法