第五章 結 論論
1.3 名詞定義…
2.3.2.2 強制性合理理調整措施為錯誤政策？
美國實證研究指出自1990年年國會制定ADA後，身心障礙者的就業率率率不不但未如 預期上升反而下降降
281，矛頭紛紛指向ADA的強制性合理理調整措施政策，理理由為合 理理調整措施規定不不分產業類類別
，強制私人雇主提供合理理調整措施給身心障礙員工，
若若雇主聘雇需要合理理調整措施的員工就必須支出額外花費，致使雇主寧寧寧願選擇拒 絕聘雇該名身心障礙者282。焦興鎧教授亦指出，美國雇主為規避ADA之責任，經
常在訴訟手段上採取週旋到底之態度度，以致相關之訴訟爭議經常會上訴至聯聯邦最 高法院，對處於經濟上弱者地位之身心障礙受雇者無疑雪上加霜
283。
強制性合理理調整措施政策是否有其必要性，值得討論論。Epstein主張強制性規
定所耗費的社會成本過鉅，應該限縮適用於工作環境對身心障礙者友善的產業，
且此時雇主提供合理理調整措施負擔的費用亦較低廉廉，反而較有意願雇用身心障礙
276 Ronald Dworkin（著），馮克利（譯）(2012)，《至上的美德:平等的理論與實踐》，二版，頁108-18，
南京：江蘇人民出版社。書中解釋「選擇運氣」是以人具有理性選擇為前提，將選擇所附加的風 險由個人承擔，「橫生運氣」則是指無從選擇與生俱來的條件例如天賦、創造力、智能。
277 Crossley, supra note 60, at 881-82.
278 Karlan & Rutherglen, supra note 21, at 26-29.
279 Id.at 883-84.
280 Crossley, supra note 60,at 881-82.
281 Bagenstos R. Samuel, Has the Americans with Disabilities Act Reduced Employment for People with Disabilities? 25 BERKELEY J. EMP. & LAB. L.528, 533-534(2004).
282 Id.
283 焦興鎧(2010)，〈就業歧視之新興議題解析〉，《法制論叢》，第 46 期，頁 99。
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者，舉例例來來說說說，危險工作場所並不不適合身心障礙者，辦公室環境則較適合身心障 礙者，且改造成安全工作環境亦無須花費過多費用
284。Karlan & Rutherglen則從分配正義角度度思考強制性合理理調整措施議題285
，並以 聽力力障礙者應徴醫院護士為例例，依ADA規定醫院必須提供手語翻譯者給該名聽力力 障礙者，若若是辦公室工作
，因為無需考慮緊急情況，雇主只要提供書面指引即可，
此時後者之合理理調整措施之花費會較前者低
286。自分配正義觀點，工作目的若若是 滿足個人自我實現，身心障礙者當然有權要求雇主提供合理理調整措施，以享有就 業平等機會，若若是取得金金錢報酬
，身心障礙者就無權要求醫院提供合理理調整措施，
因為尚有其他報酬相同工作，但雇主負擔的合理理調整措施成本卻較低廉廉
287。
基於強制性合理理調整措施耗費的社會成本過高，更更造成需要合理理調整措施的 身心障礙者在職場上處於弱勢，強制性合理理調整措施的立立法目的，既在於消除社 會結構對身心障礙者的就業阻礙，結合社會福福利利制度度亦有必要，例例如有建議國家
給予雇主稅賦優惠（Tax credit）以取代強制性的合理理調整措施規定288。
本文認為合理理調整措施規定是落落實實質平等的積極手段，要求雇主配合身心 障礙者的差異異需求，值得肯定，不不應該因噎廢食而廢除合理理調整措施制度度，問題 點應在於強制性的立立法政策，若若能改由國家挑選特定產業類類別補助之，而非僅由 雇主單獨負擔合理理調整措施之成本，相信定能降降低雇主對合理理調整措施之反感，
而願意接納更更多身心障礙者進入職場，進而促進身心障礙者之就業平等權
289。
284 Richard. A. Epstein.1995, FORBIDDEN GROUNDS: THE CASE AGAINST EMPLOYMENT DISCRIMINATION LAWS 490-93(1995).
285 Id.
286 Karlan & Rutherglen, supra note21, at 30-35.
287 Id.
288 Bagenstos R. Samuel, supra note 281, at 555.
289 Karlan & Rutherglen, supra note 21, at 30-35.
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2.3.3 雇主法定之抗辯事由 2.3.3.1 過度度妨礙
ADA 過度度妨礙概念念290並非絕對概念念而是相對概念念，判斷一個合理理調整措施是 否會對雇主造成「過度度妨礙」，應考量量事業單位的組織規模、財務狀狀況、工作結構
291。在決定一項合理理調整措施是否會對雇主造成過當妨礙時，必須依據個案事實 判斷，不不可僅憑單純推測或假設事實292。
雇主沒有義務提供私人福福利利給員工，例例如輪輪椅、眼鏡跟義肢，故若若未提供則 不不會構成過度度妨礙293，至於雇主調職義務，是合理理調整措施最後手段，限於雇主 有空缺職位情況，否則要求雇主創造新工作或命現任員工離離開，反而會構成過度度 妨礙，另外雇主若若因為調職要支出員工訓練練，除非是密集的重複訓練練否則並不不構 成過度度妨礙；最後，要求雇主拋棄既有員工年年資制度度，亦有可能構成過度度妨礙294。
至於聘請特別助理理作為合理理調整措施，在Arneson v. Heckler295一案，罹罹患神神 經性疾病的員工要求雇主聘請特別助理理，惟聘用該名特別助理理每年年要花費美金金 15,000 元到 25,000 元間，且該名特別助理理接受訓練練也無法履履行行該名受雇者之全部 工作，法院認為本案要求雇主提供特別助理理會構成「過度度妨礙」，理理由為該名特別 助理理僅能提供公司有限效益益，法院同時認為當花費和利利益益不不成比例例時，縱使不不成 立立過度度妨礙，提供該合理理調整措施亦為不不合理理請求。
290 42 U.S.C §12111(10)(2006).
291 關於過度妨礙此抗辯標準更深入及完整介紹，可參見焦興鎧，前揭註 84，頁 302-05。
292 同前註。
293 See Crane v. Lewis (D.D.C.1982).
294 Mack A.Player, FEDERAL LAW OF EMPLOYMENT DISCRIMINATION IN NUTSHELL 257-58 (6th edition, 2004).
295 Arneson v. Heckler, 879 F.2d 393,396 (8th Cir.1989).
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在Davis v. Frank296一案，雇主主張提供合理理調整措施會減損其他員工之士氣，
但法院認為若若不不會減損員工工作能力力，就尚不不足以成立立過度度妨礙抗辯，但是在Barth v. Gelb 一案，雇主宣稱雇用聽力力障礙員工，會影響輪輪流流排班接聽電話員工之工作 產能，此時法院認為雇主若若能能證明確實會減損其他員工之工作產能297，此時檢 視合理理調整措施對其他員工士氣的影響並非不不恰當298。
2.3.3.2 直接威脅
ADA 直接威脅299抗辯係指，身心障礙者之實質損傷會對第三者之健康或安全 產生明顯的風險，因此若若僅是風險之存在，並不不足以構成直接威脅。另外ADA 規 定300 「健康暨人群服務部秘書處（the secretary of health and human services）」必 須每年年更更新及發佈所有經手處理理供應食物時，易易傳染和會傳染之疾病的清單。
其次，EEOC 在評估身心障礙者之實質損傷是否會對其本身或第三人構成一項 直接威脅時，必須是基於醫學判斷並提出以下幾點判斷因素301：○1 風險持續的期 間有多久；○2 潛在損傷的本質與其嚴重性；○3 潛在損傷將會發生的可能性；○4 潛 在損傷的迫切切性。若若是○1 假設性的未來來傷害；○2 風險可能提高；○3 未來來可能損害 風險皆不不構成直接威脅302。多數數法院認為對身心障礙者之損傷可能引起的未來來風險 應該客觀評價，不不能僅依據雇主未經證實之假設而認定。雇主如果要主張直接威 脅，必須根據該名求職者之過往工作或醫療療紀錄錄，並依據個案事實判斷，故無法 得出相同的結論論303 。
296 Davis v. Frank, 711 F. Supp. 447,454-55,50 FEP 1188(N.D. III. 1989).
297 29 C.F.R. §1630.15(d) app. (“Morale is relevant where there is a relationship to work”).
298 Lindemann , Grossman and Weirich, supra note 113, at 293-316.
299 42 U.S.C. §§ 12111(3)、12113(b).
300 42 U.S.C. §12113(e).
301 29 C.F.R. §1630.2(r).
302 Linderman、Grossmanand Weirich, supra note 113, at 293-316.
303 Id.
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Stillwell v. Missouri Board of Police 一案304，法院認為是否對其他人產生安全 或健康威脅，不不得基於刻板印象或一般性地認定，特定障礙一定會產生某種負面 影響，雇主應該要進行行個別化評估305。Albertsons v. Kirkingburg 案306法院認為個別 評估乃指，雇主認為該名求職者的特定障礙會影響工作安全時，僅能排除該名不不 符合資格之求職者，而不不得排除全部有此障礙的求職者。
總結來來說說說，該風險必須與障礙者特定職位有關聯聯，此外必須考量量損傷所產生 的風險，是否無法透過合理理調整措施消除，同時不不得全面排除特定類類型身心障礙 者，最後直接威脅必須依據身心障礙受雇人
，
工作相關資訊及醫療療紀錄錄個案評估，其潛在損傷是否會對第三人產生風險及結果307。
2.3.3.3 工作相關與業務需要
法律律規定雇主得以工作相關及業務需要為免責抗辯，EEOC 指出工作相關與業 務需並非相同概念念308，工作相關抗辯必須針對特定工作職位，而非廣泛的工作內 容，另外雇主設立立之資格標準只要與工作內容相關即可，並非一定要與工作核心 內容相關309。至於業務需要則限於與工作核心內容相關，若若以該名求職者無法從 事工作核心內容而拒絕之，此時不不得以業務需要為抗辯310。
美國法院第三巡迴上訴法院，判斷業務需要之抗辯有三種標準311，第一種為 Grigg 案的「明顯關聯聯標準」，第二種為「對重要業務目的之落落實確實有必要」，
304 872 F. Supp. 682 (W.D.Mo. 1995).
305 Id.
306 49 C.F.R. § 391.41(b)(10)(1998).
307 Id.
308 29 C.F.R § 1630.10 app.
309 Linderman、Grossmanand Weirich, supra note 113, at 317.
310 Id.
311 Id.
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第三種為「測驗內容與職缺內容有高度度相似性312（close-approximation-to-job-tasks）」，
第四種標準為Lanning 案「測驗內容限於瞭解，該名求職者是否擁有，該份工作之
「最低門檻資格313（cut-off minimum qualification ）」。
EEOC 允許雇主以工作相關及業務需要為抗辯，然而若若雇主提供合理理調整措施 給該名障礙者，該名障礙者即能滿足工作資格標準，此時雇主就不不可以拒絕該名 障礙者314。舉例例來來說說說，在Stutts v. Freeman 案315，罹罹患閱讀讀障礙的求職者欲應徵挖 土機工作，卻因為無法通過筆試而遭拒絕，倘若若雇主能提供協助他閱讀讀的合理理調 整措施使其通過筆試，雇主就不不得拒絕聘僱該名身心障礙求職者316。
312 Id.
313 Id.at 1417-18 (“Measure [only] the minimum qualification necessary for the successful performance of the job in question”).
314 29 C.F.R.§1630.15(b)(1), (c) & Id.
315 694 F.2d 666, 668-69, 1 AD 408(11th Cir. 1983).
316 Linderman、Grossman and Weirich, supra note 113,at 317.
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第三章 我國現行行制度度
3.1 一般性反就業歧視規範
3.1.1 就業歧視內涵
就業服務法第5 條第 1 項，禁止雇主以種族、階級、語言、思想、宗教、黨 派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身份為由，對於 求職人或所雇用員工予以歧視1。
惟本條文卻未對何謂歧視或歧視類類型給予定義，本文茲整理理法院判決對就業 服務法第五條的就業歧視之詮釋，實務有認為就業服務法第5 條所禁止之「歧視」
行行為，指雇主對職業條件相同之員工，基於與工作能力力不不相關之因素，給予不不相 同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異異；同理理，對於職業條件、勤務內 容不不相同之員工，卻基於上述與工作能力力不不相關之因素，給予相同之待遇2；另外 實務亦有認為就業服務法第5 條第 1 項規定之目的，在避免雇主以與工作無直接 關聯聯之原因，而予求職者或受僱者不不平等之對待，故明文禁止之歧視，自不不應僅 限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視3。
3.1.2 法院判決:身高為警察受訓標準
4【事實】
原告林林OO 應民國 100 年年公務人員特種考試一般警察人員考試四等考試錄錄取，
但因至指定之臺北北市立立萬芳醫院進行行身高體格複檢，身高僅有164 公分，不不符合 公務人員特種考試一般警察人員考試規則第8 條第 1 款，男性身高應達 165 公分
1 就業歧視法第 5 條。
2 摘錄自臺北高等行政法院判決 101 年度訴字第 1425 號判決書。
3 摘錄自最高行政法院判決 101 年度判字第 1036 號判決書
4 摘錄自臺北高等行政法院 101 年度訴字第 1268 號判決書。
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以上之規定，警政署於同年年月5 日以警署教字第 1010054604 號函請被告機關廢止 原告林林OO 之受訓資格，警專學校遂廢止原告林林 OO 受訓資格。原告林林 OO 不不服，
提起訴願遭訴願決定駁回，遂提起本件行行政訴訟5。
【爭點】
公務人員特種考試一般警察人員考試規則第8 條第 1 款規定，男性應考者之 身高應達165 公分以上之規定，是否違反憲法第七條平等權而構成歧視？
【判決主文】
原告之訴駁回。
【判決理理由】
被告機關就為何設立立身高165 公分以上之資格，提出理理由如下6：
理理由 依據
安全性 1. 警察身高宜高於警車車高度度（轎車車型≧1.41cm、吉普車車型≧
1.67cm）加上架設槍枝高度度（腋窩趴跨車車頂至眼睛距離離約 20cm），以利利槍擊攻防，故身高以 160 公分以上為宜。
2. 民眾得明確辨視交通指揮手勢，並確保員警自身安全。
使用警 械及騎 乘警車車
1. 警用重型機車車之高度度為 78cm，身材矮小，則恐無法順利利騎乘。
2. 保安警察於執行行鎮暴暴勤務時，其應勤裝備有一定之長（高）度度，
如：齊眉棍165cm 、長警棍 75cm、長盾 120cm 、圓盾 57cm、
電警棒53cm、防護衣 104cm ，為使員警能負荷各種保安應勤
電警棒53cm、防護衣 104cm ，為使員警能負荷各種保安應勤