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第肆章 GATS 其他涉及補貼之現行規範─以國民待遇、國內規
章與非違反協定控訴為例
除了第15.1 條，GATS 對引起貿易扭曲之服務補貼有所規範或補救的 條款計有第 2 條(最惠國待遇)，第 3.3 條(透明化)、第 6 條(國內規章)、第 8 條(獨占及排他性服務提供者)、第 15.2 條(補貼)、第 17 條(國民待遇)與第 23.3 條(非違反協定控訴)等。參酌《文創法》補助與租稅優惠措施之性質與規範 目的，筆者認為第17 條國民待遇，國內規章第 6.1 條與第 23.3 條非違反協定 控訴較為相關。其中國民待遇義務要求會員提供國內廠商補貼優惠，在同樣 的狀況下也必須提供給外國業者，如此一來，會員除因資源考量而減少整體 補貼的使用外，也能間接控制補貼授與的產業與比例。第6 條國內規章共分 三部份，6 項規定，其中最重要的當屬第 6.4 條資格要件、程序、技術標準及 核照條件等規範之制定，然《文創法》並沒有資格、核照要件與程序及技術 標準之相關規定，故與 GATS 第 6.4 條較不相關。惟《文創法》獎助與租稅 優惠措施之授予涉及主管機關裁量權之使用，故適用 GATS 第 6.1 條檢視該 等措施是否以合理、客觀且公平之方式實施。而第23.3 條雖有學者認為是外 交導向解決爭端之遺跡，但許多涉及服務補貼的措施皆得以在不違反 GATS 任何現行規範下施行，會員縱使因此受有損害亦無法訴諸違反協定之控訴以 確保其利益，是以非違反協定控訴在服務補貼上反而較具運用與探討的空 間。以下將就此三條款分別解析《文創法》補助與優惠措施之適法性。
第一節 從國民待遇看《文創法》獎補助與租稅優惠措施之適法性
補貼措施在本質上屬於GATS 第 1.1 條「會員影響服務貿易之措施」，
因此措施的施行仍須遵守GATS 的相關規範，包括最惠國待遇、國民待遇、
資訊透明化與其他相關規定。國內支持措施最常遇到的多為差別待遇或歧視 性問題，屬GATS 第 17 條國民待遇之規範範圍。GATS 的國民待遇條款在一 般原則下指的是服務供給者無論來自國內或海外皆須受到同等的對待，一國 政府對國內服務供給者提供任何優惠措施，那麼在類似的情況下，該國政府 亦須提供所有的外國供給者同樣的優惠，如此才不致於在國內市場產生競爭
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扭曲的狀況。在貨品貿易方面，GATT 第 3.8(2)規定：「針對本國生產者之補 貼，包括符合本條規定之內地稅或各項規費收入，以及經政府以購買本國產 品方式所實施之補貼，不適用本條之規定。」213明白將補貼排除在GATT 的 國民待遇規範外，但GATS 並沒有類似的排除條款。在特定承諾表 1993 年「解 釋說明」文件(詳下文)的第九段，關於補貼措施其表示，GATS 第 17 條適用 於補貼措施，如同其適用於其他措施一般。任何構成GATS 第 17 條規定之歧 視待遇的補貼行為，除非註明於特定承諾表之相關欄位內，否則就必須符合 該條款的規定。214符合國民待遇規範之補貼行為較不容易引起貿易扭曲，因 為本國與外國的服務與服務供給者立於平等的基礎上。而政府提供國內廠商 補貼優惠，在同樣的狀況下也必須提供給外國供給者，補貼必須考量的層面，
例如資源的多寡、分配與效率等便複雜的多，是以國民待遇條款雖未直接限 制補貼的使用，卻能間接控制補貼使用的頻率與強度。
然而，在 GATS 規範下的國民待遇義務僅適用於做出特定承諾的會 員，其適用範圍也僅限於會員特定承諾表內特定記載的服務部門；而且會員 必須同時做出GATS 第 16 條市場准入(開放)的承諾，其國民待遇義務方能履 行，因為若特定部門未經列入特定承諾表，表示該會員尚未開放該部門之國 內市場，國民待遇原則自然無法適用。特定承諾表上的國民待遇義務允許會 員加上條件與限制，例如美國、歐盟與加拿大皆在其初始承諾時即對國內研 發領域保留施行補貼的權利。215常見的國民待遇限制包括：216
限制服務供給業者管理階層的國籍或住居地。
要求投入國內相當於本國貨幣若干金額的資金。
限制外國服務供給者從事國內土地買賣交易。
213 本條款不管在 GATT 時期或 WTO 時期的爭端案件上都曾引起相當的討論，例如 GATT 時期的 EEC-Oilseeds I, BISD 37S/86, para. 137, 與 Italy-Agricultural Machinery, WTO 時期的 EC-Commercial Vessels (Panel), Indonesia-Autos (Panel), Canada-Periodicals (Panel) 及 Canada-Periodicals (AB). 引 自PIETRO PORETTI, THE REGULATION OF SUBSIDIES WITHIN THE GENERAL AGREEMENT ON TRADE IN SERVICES OF THE WTO:PROBLEMS AND PROSPECTS 139 註 571 (2009).
214 同樣的文字用語也出現在 2001 Scheduling Guidelines 的第 16 段。這二份文件下文將有較詳細的 介紹。
215 Pierre Sauvé, Completing the GATS Framework: Addressing Uruguay Round Leftovers, AUSSENWIRTSCHAFT, 57. JAHRGANG (2002), HEFT III, ZÜRICH: RÜEGGER, S. 301, 326 fn.35 (2002).
Available at http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/Papers/Sauve/sauvegats.pdf, last visited: 2010/12/20.
216 PETER VAN DEN BOSSCHE, THE LAW AND POLICY OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION,TEXT,CASES AND MATERIALS, 2ND EDITION 391 (2009).
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特定補貼與租稅優惠僅限定提供給國內廠商。
對外國服務供給者投入資本或營業限制之要求與國內業者有所差異。
這種在部門承諾、市場准入與國民待遇允許有所保留的彈性也反應在補 貼架構上。217 會員可針對以某類模式(如商業據點方式)提供服務的部門授與 補貼，也可在國民待遇欄位記載各種條件、資格與限制。218 任何具有歧視外 國業者(亦即不符合國民待遇原則)之補貼，均應具體記載於承諾表中。理論 上，未列入承諾表的歧視性補貼便屬於違反義務的補貼。
GATS 第 17 條國民待遇條款規定：「
第 17.1 條 對承諾表上所列之行業，及依照表上所陳述之條件及資格，就有 關影響服務供給之所有措施，會員給予其他會員之服務或服務提 供者之待遇，不得低於其給予本國類似服務或服務提供者之待 遇 。
第 17.2 條 會員可以對所有其他會員之服務及服務提供者偍供與其給予自己 服務及服務提供者，或者形式上相同待遇，或者形式上有差別待 遇之方式，以符合第1 項之要求。 如 該 待 遇 改 變 競 爭 條 件，致使會員自己之服務或服務提供者較其 他會員之服務或服 務提供者有利，則該項形式上相同或形式上有所不同之待遇都應 被視為不利之待遇。」(highlight added)
如協定架構與條文第17.1 條所示，GATS 國民待遇原則屬特定義務，
會員僅對於承諾表中載明之開放部門才須遵守國民待遇，因此，解讀與界定 特定承諾範圍乃決定國民待遇義務的先決條件。決定承諾範圍後，再接著檢 視其他會員之服務與服務供給者與會員國內之服務與服務供給者是否具同類 性，而會員所實施之相關措施是否對其他會員之同類服務或服務供給者為不 利之待遇，方能認定會員在該相關措施上是否符合(或違反)國民待遇義務。
本章即將根據上述次序逐一檢視國民待遇之相關要件後，再以該等要件分析
《文創法》之獎助與優惠措施是否符合GATS 國民待遇義務之要求。
217 Pierre Sauvé, Completing the GATS Framework: Addressing Uruguay Round Leftovers , AUSSENWIRTSCHAFT,57.JAHRGANG (2002),HEFT III,ZÜRICH:RÜEGGER,S. 301, 326 (2002), available at http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/Papers/Sauve/sauvegats.pdf, last visited: 2010/12/20.
218 PETER VAN DEN BOSSCHE, THE LAW AND POLICY OF THE WORLD TRADE ORGANIZATION,TEXT,CASES AND MATERIALS, 2ND EDITION 391 (2009).
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第一項 特定承諾表(Schedules of Specific Commitments)
特定承諾即各會員國於各業別之承諾，其分成市場准入限制欄、國民 待遇限制欄以及額外承諾欄。依照服務業12 大類，155 項次業別來記載各國 對各業別的模式1 至模式 4，分別在「市場准入」(market access, MA)、「國 民待遇」(national treatment, NA)及「額外承諾」(additional commitments)3 大 欄位的開放承諾與限制。
部門別之開放係以正面表列方式記載，亦即有填寫之部門才承諾開 放。至於承諾開放之程度，則需看「市場准入」及「國民待遇」欄位分4 個 模式所填寫之內容，該2 欄係以負面表列方式將相關限制條件予以記載。如 完全開放的模式填寫「無限制」(none)，未開放的模式則填寫「不予承諾」
(unbound)，有限制的開放則須明白列出限制措施。219GATS 第 20.3 條規定特 定承諾表應為協定之附件，並構成GATS 協定之一部分。
第一款 服務部門分類清單(W/120)與聯合國「重要產品暫行分類表」(CPC)
之適用
相較於 WTO 會員國在填寫關稅減讓表之產品項目時已形成共識，採 用調和式關稅體系(Harmonized System，以下簡稱 HS )為產品分類標準，
220GATS 因服務貿易特性不若貨物具有識別性與可儲存性，國家大多不採關 稅之限制貿易措施，因此無法採取相同的關稅體系作為服務分類標準，而且 服務貿易在談判當時尚屬新興的領域，會員對於服務部門如何分類亦沒有相
219 詳 細 請 參 考 國 際 貿 易 局 網 站 「 解 讀 服 務 業 承 諾 表 」 http://
http://ekm92.trade.gov.tw/BOFT/OpenFileService?file_id=dea20e3ba0244342d44fa8e1fa7722ca&context
=83ee4cf785ad25a257533d1ac7c3b82f last visited: 2010/9/22.
220 GATT 早期以布魯塞爾關稅分類系統 (Brussels Tariff Nomenclature) 及關稅合作委員會分類系統 (Customs Cooperation Council Nomenclature) 為標準；近幾年許多國家則改採調和式關稅體系 (Harmonized System)，該體系全名為”Harmonized Commodity Description and Coding System” 簡稱為 HS」，其為關稅分類提供了法律架構與產品類別之區分，其中涵蓋了 1,241 個關稅稅號族群，而 5,000 個次關稅稅號，以 6 碼數字以示區別，每個關稅稅號皆仔細地加以定義及描述，以確保適用 之一致性。BERNARD M.HOEKMAN &MICHEL M.KOSTECKI,THE POLITICAL ECONOMY OF THE WORLD TRADING SYSTEM-THE WTO AND BEYOND 157 (2002).
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架構提出供會員承諾表填寫參考之「服務部門分類清單」。Note by Secretariat, Services Sectoral Classification List, MTN.GNS/W/120 (10 July 1991)。222 CPC 為「暫行重要產物分類(Provisional Central Production Classification)」，係由聯合國發展出來 的國際產品分類標準，包含貨品與服務產品之分類標準，自 1998 年至今(2010 年)歷經兩次修正，
分別係 1998 年之 CPC v. 1.0 和 2002 年之 CPC v. 1.1 版本。林伊君，NAFTA「同類情形」案件 對GATS「同類服務與同類服務供給者」認定之影響，法令月刊第 60 卷第 5 期，頁 32 註 8，2009 年。第三次修正之CPC 草案已於 2007 年定稿，其中做了許多改進，納入與資訊科技相關之服務，
目前已上網公告等待正式採認。參見Rolf H. Weber, Digital Trade in WTO-Law - Taking Stock and Looking Ahead, 5 ASIAN JOURNAL OF WTO&INTERNATIONAL HEALTH LAW AND POLICY 1, 9 (2010).
223 CSC, Developments in International Services Classification Systems and Implications for Negotiations under the General Agreement on Trade in Services, S/CSC/W/6 (4 June 1997), para. 4.
224 如 United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Servcie (以下 簡稱 US-Gambling)即涉及美國填寫之承諾表是否涵蓋賭博服務之開放的問題。
225 Special Distribution, Schedules of Initial Commitments in Trade in Services: Explanatory Note 1, MTN.GNS/W/164 (3 September 1993) (簡稱 1993 Scheduling Guidelines)。
226 Trade in Servcies, Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments under the General Agreement on Trade in Servcies (GATS), S/L/92 (28 March 2001) (簡稱 2001 Scheduling Guidelines)。該 兩份文件對承諾表之架構、應填寫進承諾表之措施、用語、參考之服務部門分類標準等事項均詳細 並舉例說明之。
226 Trade in Servcies, Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments under the General Agreement on Trade in Servcies (GATS), S/L/92 (28 March 2001) (簡稱 2001 Scheduling Guidelines)。該 兩份文件對承諾表之架構、應填寫進承諾表之措施、用語、參考之服務部門分類標準等事項均詳細 並舉例說明之。