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第貳章 文化多樣性公約作為 WTO 例外事由之正當性與服 務貿易總協定之補貼規範
2005 年 10 月 20 日聯合國教育、科學與文化組織(United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 以下簡稱 UNESCO)第 33 次 會員國大會通過了《保障及促進文化表現多樣性公約》的簽訂，並根據公約 第29 條第 1 項規定─在第 30 個締約國批准後 3 個月該公約始生效，於 2007 年3 月 18 日正式生效。2007 年 9 月即有 62 個會員國批准該公約，截至目前 (2010 年 11 月)，批准之會員已超過 100 個。《文化多樣性公約》是以法國與 加拿大為首，主張文化貨品與服務應以文化考量給予不同於其他商品待遇之 締約國，在 WTO 多邊貿易架構內推動制訂較完整之文化貿易條款而不可得 的情況下，尋求貿易架構下國際專責機構推動保障及促進文化事務而制定之 國際條約。以多數WTO 會員皆為 UNESCO 會員之情況下，公約通過所獲得 贊成票數之高、其生效與批准速度之迅速、及 UNESCO 本身國際組織之地 位，《文化多樣性公約》之正當性及對WTO 之影響頗值得探究。
第一節 從文化例外到《文化多樣性公約》
早在GATT 時期即出現文化政策與措施與多邊貿易規範有所競合與衝 突的情形。在 1920 年代，電影因具吸引跨國觀眾的潛力而成為可貿易的產 業，美國在二次大戰前，即感受到歐洲國家對電影產業實施保護性措施帶來 的壓力，因而在GATT 草擬時力主將放映配額制度納入 GATT 內容中，19而 形成GATT 第 4 條關於電影片之特殊規定。20以GATT 而論，除了第 4 條電
19 Mary E. Footer & Christoph Beat Graber. Trade Liberalisation and Cultural Policy, 3(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 115,117 (2000), available at: http://www.people.fas.harvard.edu/~hiscox/Footer.pdf, last visited: 2010/12/6.
20 GATT 第 4 條關於電影片之特殊規定：任一締約國，如對已沖洗電影片制定或維持內地數量之管 制法規，該項管制應以放映配額之方式為之，且須符合下述要件：
（一）放映配額得就一年以上之特定期間內，在各種不同來源之所有影片實際利用營業放映時間總 額內，劃出專供國產影片實際利用之營業放映最低比例，本項放映配額，應以每一電影院每年或其 等量之放映時間為計算基礎。（二）除放映配額為國產影片保留之放映時間外，所有放映時間，包 括原為國產影片保留之放映時間以行政行為開放在內，不得在形式上或實質上依供應來源分派。
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影放映配額制度外，第3 條第 10 項內地數量規章關於電影片放映之國民待遇 例外，第20 條(a)款「維護公共道德之必要措施」例外、第 20 條(f)款「為各 項具有藝術、歷史或考古價值之國家寶物(national treasures)所施行之保護措 施」例外等條款，均與文化貨品有一定程度之關連，然這些條文或因缺乏明 確之定義與認定標準（例如何謂「寶物」(treasures)），亦無相關實務可資參 考；或因各項例外條款尚須滿足前言「是否構成相同狀況下，就各項措施之 實施構成專斷及不正當之歧視」及「是否構成國際貿易之隱藏性貿易限制」
之檢驗，其在保障文化主權與認同上能發揮之作用不大。此外，就GATT/WTO 貨品爭端案來看，1984 年的 Japan – Leather 一案，爭端解決小組即認定日本 所提出文化保護屬於法律支配以外(extra legal)之主張，超出小組之授權範圍 (terms of reference)，而無法被小組納入考量；211999 年的 Canada – Periodicals 案，22控訴國美國強調，除了 GATT 第 4 條電影片特殊規定外，「文化」在 GATT 架構下不具特殊地位，而小組與上訴機構也完全否定了「文化產品」
在貨品同類性認定上之特殊考量，明白宣示文化產品在 WTO 架構下不具獨 立於一般產品之地位。是以，在缺乏明文規定與實務案例下，上述條款除第 4 條直接涉及文化商品之保護外，皆無法解讀為 WTO 貨品貿易之文化例外 條款。23然隨著資訊通信技術之發展，「文化」商品服務業化，使得文化議題 逐漸轉移至服務貿易範疇，文化與貿易的緊張關係及「文化保護政策」之談 判皆一併成了GATS 制訂上之重要議題。
文化與貿易在GATS 談判上之爭議主要源於視聽服務部門(audiovisual services)的貿易自由化。由於二次戰後美國強大的影視產業讓許多國家之影 視產業備感壓力，因此各國政府紛紛採取諸多制度上的保障與財務獎勵措 施。為此美國曾在東京回合談判中就25 個締約國對電影產業施行之生產補貼 及限制外國影片進口措施表達不滿與抗議。241991 年，美國甚至對歐體限制
（三）除前項規定外，任一締約國仍得依本條第一項所定放映配額要件，另行保留最低比例之放映 時間，以供國產影片以外特定來源影片放映，但此最低比例之放映時間，不得超過一九四七年四月 十日規定之限度。（四）放映配額之限制，放寬或取消，應該談判為之。
21 GATT panel report on Japan-Measures on Imports of Leather, GATT BISD 31S (15 May 1984) at 94.
22 Panel Report on Canada – Certain Measures Concerning Periodicals, WTO Doc. WT/DS31/R and Corr.1 (30 July 1997), as modified by Appellate Body Report WT/DS31/AB/R. (以下簡稱 Canada – Periodicals)
23 彭心儀，〈視聽服務貿易自由化下文化政策爭議〉，台大法學論叢第33 卷第 4 期，頁 49，2003 年。
24 這 25 個締約國包括法國、加拿大、英國、比利時、印度、日本、丹麥、瑞典等。詳見 GATT, MTN/3B/1
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非歐洲電影於電視放映之措施擬提起歐體違反GATT 第 4 條之訴，但因歐體 主張電視放映屬於服務，不在GATT 貨品協定之涵蓋範圍，該案故而不成立。
25烏拉圭回合協商中，服務貿易談判視聽部門之爭議主要來自歐盟與美國兩 大立場之不同。歐盟主張「文化」並非可貿易之商品，視聽產業為「國家文 化表達」方式之一，為確保文化認同與視聽來源多元化，應將視聽部門完全 排除於GATS 貿易規範架構。反之，美國則強調文化認同無法被定義，影視 產業無異於其他產品，皆是可交易之對象，亦該接受同等之規範；同時認為 歐盟所謂「文化認同」或「國家文化表達」實際上是國家繼續對電影電視與 媒體產業施行保護主義的藉口。在各自堅持立場下，視聽產業儼然成為「文 化」的代名詞；爭執重點由視聽產業之性質逐漸演變為文化與貿易之爭。除 了完全將視聽產業排除在GATS 多邊規範架構外，歐盟還提出了二個選項：
一是在GATS 下訂立文化一般例外條款：彷照 1998 年美加訂立之北美自由貿 易協定(NAFTA)所制訂之文化產業義務免除條款，26在GATS 第 14 條中增修
「文化條款」，27規定凡文化事物均屬GATS 之例外；二是訂定視聽服務附件，
將視聽服務自其他部門獨立出來，加以特殊處理。但三項提案在會員間皆無 法達成共識並擬定具體協議。談判結束後，GATS 第 14 條並未增加任何文化 例外條款，以附件方式處理視聽產業之提議亦未被接受，視聽產業仍被納入 GATS 服務貿易自由化之框架中，雖然僅有 12 個 WTO 會員國在該部門提出 特定承諾，且以不同程度之市場進入與國民待遇限制，限縮其承諾範圍，但 歐盟所考慮之三個方案均不被採納而無實踐之可能。雖然歐盟並未提出視聽 承諾，但未提出承諾僅代表無立即自由化之壓力，畢竟視聽服務部門一旦納 入GATS 架構，會員即應遵守第 19.2 條漸進式自由化之原則。28因此有論者 認為，美國在整個文化與貿易之對抗中雖失去烏拉圭回合這場戰役（因提出
(8 February 1974)。
25 Mary E. Footer & Christoph Beat Graber. Trade Liberalisation and Cultural Policy, 3(1) JOURNAL OF
INTERNATIONAL LAW 115, 118-119 (2000), available at:
http://www.people.fas.harvard.edu/~hiscox/Footer.pdf, last visited: 2010/12/7.
26 NAFTA 第 2005 條及 2012 條，明文將書籍、雜誌等印刷物，電影、錄影帶，音樂錄音或錄影帶 之製作、發行、銷售或放映等「文化工業」，不分貨品或服務貿易，一律排除在該自由貿易協定之 範圍外。
27 GATS 第 14 條之一般例外條款包括：(a)為保護公共道德或維持公共秩序 所需者；(b)為保護人類、
動物或植物之生命或健康所需者；(c)為保護與個人資料之處理及散佈有關之個人隱私及保護個人紀
錄或帳目之隱密性等項目。
28 楊光華，〈服務貿易總協定與我國入會承諾〉，月旦法學雜誌第 79 期，頁 32，2001 年。
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communique on the importance of cultural diversity in a world economy)，30「文 化多樣性」之概念便應運而生。312002 年加拿大的「國際貿易文化產業部門 諮詢小組」(Cultural Industries Sectoral Advisory Group in International Trade) 建議以文化多樣性為主要概念簽訂一項新的國際法公約，作為各國在全球化 浪潮下保存與促進文化表達與文化多樣性之行為規範。322003 年 2 月加拿大 文化組織「國際文化多樣性網路」(International Network for Cultural Diversity) 向UNESCO 提出了《文化多樣性公約提案》(Proposed Convention on Cultural Diversity)，33期藉此抵抗全球化所帶來的文化趨同化。2003 年 10 月 17 日 UNESCO 會員大會決議「文化內容與藝術表現應以國際公約之型態」加以保 護，34並建請UNESCO 之總幹事就相關議題準備一份初步報告與公約草稿以 便在 UNESCO 第 33 屆會員大會上加以討論。35經過多次的獨立與跨政府間 專家會議並成立公約起草委員會擬定初步草稿，接著參酌15 個非政府組織、聯合國貿易發展會議(United National Conference on Trade and Development,
29 Mary E. Footer & Christoph Beat Graber. Trade Liberalisation and Cultural Policy, 3(1) JOURNAL OF
INTERNATIONAL LAW 115, 120-121 (2000), available at:
http://www.people.fas.harvard.edu/~hiscox/Footer.pdf, last visited: 2010/12/7; 彭心儀，〈視聽服務貿易自 由化下文化政策爭議〉，台大法學論叢第33 卷第 4 期，頁 53-56，2003 年。
32 Cultural Industries Sectoral Advisory Group on International Trade, Canadian Department of Foreign Affairs and International Trade, An International Agreement on Cultural Diversity: A Model for Discussion (September 2002).
33 International Network for Cultural Diversity, Proposed Convention on Cultural Diversity (15 January 2003)
34 UNESCO, General Conference, Resolution 34 adopted at the 32nd Session (29 September 2003-17 October 2003) at 1.
35 UNESCO, Preliminary Draft Convention on the Protection of the Diversity of Cultural Contents and Artistic Expression: Preliminary Report of the Director-General, CLT/CPD/2004/CONF.201/1 (July 2004)
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UNCTAD)、世界智慧財產權組織(World Intellectual Property Organization, WIPO)與世界貿易組織(WTO)之建言對草稿進行修正後，36《保障及促進文化 表現多樣性公約》(Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expression)終於 2005 年 10 月 UNESCO 第 33 屆會員大會表決通 過。37
36 UNESCO, Preliminary Draft Convention on the Protection of The Diversity of Cultural Contents and Artistic Expressions: Text Revised by the Drafting Committee, 14 December 2004, CLT/CPD/2004/CONF.607/6 (23 December 2004).
37 Tania Voon. UNESCO and the WTO: A Clash of Cultures. 55(3) INTERNATIONAL AND COMPARATIVE
LAW QUARTELY 635 (2006) available at: http://www.worldtradelaw.net/articles/voonunesco.pdf 1, 3-4, last visited 2010/12/7. 網中文翻譯at http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001429/142919c.pdf.
39 《文化多樣性公約》第 1.3 條。公約第 4.8 條說明「文化間際性」(interculturality)係指多樣文化之
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活動、貨品及服務之政策及措施。這些政策連結的對象為「文化活動、貨品 與服務」，而因為「有關」一詞的使用，規範的活動包括但不限於文化活動、
活動、貨品及服務之政策及措施。這些政策連結的對象為「文化活動、貨品 與服務」，而因為「有關」一詞的使用，規範的活動包括但不限於文化活動、