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綜觀上述，《文創法》既為《文化多樣性公約》所涵攝，那麼公約與 WTO 內括協定對會員國文化產業政策與措施之解釋適用關係將對《文創法》
之施行具一定程度的影響。
第二節 《文化多樣性公約》之權利義務與缺失
締約國在《文化多樣性公約》下之權利義務主要規範在第四章的第 5 至第19 條。其中第 5 條為一般原則，重申締約國根據聯合國憲章、國際法之 規則及普遍接受之人權文件，有主權權利制定及實施文化政策、採取保障及 促進文化表現多樣性之措施，以及加強國際合作；而其採取之政策與措施應 與該公約之規定相符。54在上述原則下，公約第 6 條締約國之權利說明了在 符合公約涵蓋之文化政策及措施範圍內，締約國在其領域內依自身之特殊狀 況與需求可採取的八項文化措施，這些措施涵蓋了學者所述，目前各國政府 採行、卻為 WTO 內括協定所規範之文化保護措施，包括「為保護及促進文 化表現多樣性之管制性措施」、「為本國境內文化活動、貨品與服務提供適當 機會之措施，以使其被創造、生產、散布、傳播與享有」、「在非正式部門提 供內國獨立文化產業及活動創造、生產、散布及傳播機會之措施」、「提供公 共財政資助之措施」、「鼓勵非營利組織及團體發展及促進文化表現、創作、
理念、活動、貨品及服務交流之措施」、「適當建立及支持公共機構之措施」、
「培育並支持藝術家及其他文化表現創作者之措施」及「強化媒體多樣性之 措施，包括運用公共廣播服務」。55其中，「為保護及促進文化表現多樣性之 管制性措施」可能涉及配額、市場開放與國內規章，「為本國境內文化活動、
貨品與服務提供適當機會之措施，以使其被創造、生產、散布、傳播與享有」
可能違反國民待遇原則（因要求締約國提供國內業者較有利之待遇），而「提 供公共財政資助之措施」則可能因允許政府採取補貼措施而違反最惠國待 遇、國民待遇原則與《補貼暨平衡措施協定》等規範。從本條第一項與第二 項之結構與條文分析，締約國得採取之措施屬例示規定，締約國實際可採行 之措施應不限於第 6.2 條所規定者為限。另一款值得注意之公約權利為第 8
54 《文化多樣性公約》第 5 條。
55 《文化多樣性公約》第 6.2(a)~(h)條。
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條保障文化表現之措施，56其讓締約國得自行認定其境內之文化表現已處於 滅絕危險、嚴重威脅或其他需要緊急保障之狀況，並據以採取所有適當之措 施以保障及保存文化表現。該款相當於文化產業之防衛條款，在執行上可能 因「滅絕之危險、嚴重威脅或其他需要緊急保障之狀況」認定之恣意專斷與 權利濫用而有違反國民待遇原則之虞。
公約第四章之其他條款則屬締約國之義務規定，包括創造多元文化環 境並肯認藝術工作者之貢獻（第7 條）、加強資訊共享與透明化（第 9 條）、
透過教育與提升公眾認知之計劃，促進大眾對於文化多樣性之理解與意識（第 10 條）、加強國際合作與對話（第 12 條）、特別是給予開發中國家之文化產 業較優惠之待遇（第16 條），並在其文化面臨滅絕危險、嚴重威脅與其他緊 急狀況下，提供特別援助（第17 條）。
雖然《文化多樣性公約》常被標榜為推動「文化例外」條款之國家在 文化與貿易議題上之一大勝利，其擘畫著宏偉的目標，凝具會員相當之共識，
並儘可能納入所有文化與貿易之議題。但仔細檢視後卻可發現公約作為未來 保護與促進文化多樣性之國際條約，其建構基礎並不穩固，執行前景亦不樂 觀。其缺失大致有四：1) 適用範圍廣泛，關鍵名詞缺乏明確的定義，2) 欠 缺具體義務且無執行標準，3) 缺乏智慧財產權之規定，4) 爭端解決機制不 彰。57
56 有論者認為本條雖被認為締約國於其文化多樣性面臨特定情況時得採取之措施，因而可被視為一 種權利，然而在本公約草案討論過程中，本條文係被列入締約國之「義務」（obligations）規範中予 以討論，在稍早公約草案中，並直接將本條文標題訂為「締約國在國家層級之義務」，後雖在 最終版本將其標題改為「保護文化表達之措施」（Measures to protect cultural expressions），但並未更 改其被視為「義務」的性質。參閱徐遵慈，《研析WTO 規範與其他國際協定之關聯性及相關之衝擊 因應分析成果報告書》，外交部經濟研究院(台灣 WTO 中心)，委託單位：外交部/經濟部國際貿易局，
計劃名稱：95 年度「國際經貿事務研究及培訓中心計畫」子計劃一：前瞻性研究(1)，頁 312，2006 年， available at:
http://ekm92.trade.gov.tw/BOFT/OpenFileService?file_id=dfd7eed08fc61d0cc16d582ec5d4aed8&context
=83ee4cf785ad25a257533d1ac7c3b82f, 最後瀏覽日：2010/12/3。
57 參考 Mira Burri-Nenova, Cultural Diversity as a Concept of Global Law: Origins, Evolution and Prospects, DIVERSITY VOL. 2 1059, 1064-1071 (2010), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1585139, last visited: 2010/12/3; Michael Hahn, The Convention on Cultural Diversity and International Economic Law, 2 ASIAN JOURNAL OF WTO &
INTERNATIONAL HEALTH LAW AND POLICY 229, 245-246 (2007); Christoph Beat Graber, The New UNESCO Convention on Cultural Diversity: A Counterbalance to the WTO? 9 JOURNAL OF
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一、 適用範圍廣泛，關鍵名詞缺乏明確的定義：雖然在保障文化多樣性的 宗旨下，所有與文化有關的措施皆應儘量納入規範範圍，但本公約涵 蓋之適用範圍過廣，反而有權利被濫用的疑慮。而「文化表現」、「文 化活動、貨品與服務」、與文化「有關」之政策與措施之定義不明，
或文化瀕臨「滅絕之危險、嚴重威脅」等不確定之法律概念用語，難 以建立一套客觀的標準，反而讓締約國因規定太過模糊而不知如何援 用及實施。
二、 欠缺強制性義務且無執行標準：公約第四章大多數條款皆為「善意」
(good faith)或「儘力」(best effort)條款，僅要求締約國「致力於」(shall endeavour to)目標的達成而無法律強制力。事實上，公約之所以「公 約」為名，即意在成為一具有法律效力之國際規範，58然其除了少數 條款是以「應」 (shall) 59作為助動詞賦予法律拘束力外，60其餘條款 則僅具鼓勵性質。例如第7 條、第 12 條、第 13 條及第 14 條皆以「應 致力於」 (shall endeavour to)表達締約國肯認文化表現創作者之價值 與加強國際合作等「努力」的方向；另一個較常用的動詞則是「應鼓 勵」(should encourage)（第 10.1 條，10.3 條、第 15 條），而「鼓勵」
的對象則是「瞭解」文化表現多樣性的重要、鼓勵「創意」、鼓勵「積 極參與」市民社會、鼓勵「夥伴關係的開展」等抽象目標，欠缺實質
INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 553, 573-574 (2006); 徐揮彥，〈聯合國教科文組織「保障及促進文化 表現多樣性公約」與世界貿易組織規範之潛在衝突與調和〉，政大法學評論第99 期，頁 179-181，
2007 年。
58 維也納條約法公約雖未以名稱區別協議是否具拘束力，但據國家實踐結果，締約國對不具法律拘 束力之協議通常稱為「君子協議」(gentlemen’s agreements)、「意願聲明」(declarationof intent)、「共 同目的聲明」(declaration of common purpose)、「政策聲明」(declaration of policy)或「原則聲明」
(declaration of principle)。參閱徐揮彥，〈聯合國教科文組織「保障及促進文化表現多樣性公約」與 世界貿易組織規範之潛在衝突與調和〉，政大法學評論第99 期，頁 194，2007 年。
59 國際條約助動詞使用「應」(shall)與「得」(should)(或「宜」(may))之助動詞，對締約國之法律效 力不同，前者具法律效力，後者則無。參閱羅昌發，國際貿易法，頁109， 2002 年 2 月。
60 如第 16 條給予開發中國家較優惠之待遇與第 17 條對文化表現陷於嚴重威脅之國家，特別是開發 中國家，應給予協助。但這二條款皆非《文化多樣性公約》之核心規定，也不太可能在文化與貿易 的議題上起顯著的作用。Mira Burri-Nenova, Cultural Diversity as a Concept of Global Law: Origins, Evolution and Prospects, DIVERSITY VOL. 2 1059, 1065-1066 (2010), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1585139, last visited: 2010/12/3。
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61 J. E. S. Fawcett, The Legal Charcter of International Agreements, 30 BRITISH YEARBOOK OF
INTERNATIONAL LAW 381, 390-392 (1953)，引自賴志倫，文化多樣性公約對於 GATS 視聽服務之影響，
國立政治大學國際貿易研究所碩士論文，頁15-16 , 2006 年 10 月。
62 Marc McC. Denhez, Pacta Sunt Servanda: Reinterpreting the World Heritage Convention in OLD
CULTURES IN NEW WORLDS (8th General Assembly and International Symposium, International Council on Monuments and Sites, SYMPOSIUM PAPERS VOL. II) 869, 869-870 (Oct. 10-15, 1987) available at http://www.international.icomos.org/publications/wash115.pdf, last visited: 2010/12/3.
63 Christoph Beat Graber. Substantive Rights and Obligations under the UNESCO Convention on Cultural Diversity. NCCR TRADE REGULATION WORKING PAPER NO 2008/8 (2008) 1, 7-11, available at http://phase1.nccr-trade.org/images/stories/publications/Graber_maastricht_18.9.07.pdf, last visited:
2010/12/3. 持同樣看法的學者還有 Michael Hahn, A Clash of Cultures? The UNESCO Diversity Convention and International Trade Law, 9 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 515, 515 (2006);
Mira Burri-Nenova, Trade versus Culture in the Digital Environment: A Old Conflict in Need of a New Definition, 12 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 1, 17 (2009). 但學者徐揮彥持不同看法，認 為「應」與「應致力」之文字在條約中的意義皆要求締約國對條約產生之法律內容有特定作為或不 作為之義務。但二者的淤別在於，「應」條款所生之義務的性質屬立即履行之義務，其內容只要消 極不作為就屬履行義務，而「應致力」條款所生義務之性質屬非立即履行之義務，其內容要求締約
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而缺乏相對的義務使得公約僅具政治上的意義，而無法律上的效用。
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三、 缺乏保障智慧財產權之規定：智慧財產權一向是與文化最有關的議 題，而《文化多樣性公約》僅在前言宣示「認識到智慧財產權對支持 文化創造參與者具重要的意義」，卻未在公約正文建構適當的智慧財 產權條款或架構。智財權的保護已是國際間的共識，而經過這麼多年 的發展，其保護機制亦有長足的進步，而公約在這樣的時空下竟會出 現如此的疏漏反倒顯得不尋常。在文化多樣性的保護與促進上，智財 權的保護機制之所以重要的理由有二：其一是鼓勵創意，這也是文化 環境之所以能夠保持多樣性最重要的前提；其二是智財權的保護允許 創作者擁有一段時間的作品專屬權，以保障其經濟利益，但也限制大 眾接近其作品/創意的機會，如何在創作者（有時是中介者）私人利 益與公眾享受文化多樣性之權益間保持平衡，智財權機制之設計扮演 著舉足輕重的地位。
四、 爭端解決機制不彰：公約第 25 條為爭端解決（Settlement of disputes）
之規定，締約會員如就公約解釋或適用產生爭端時，應進行談判以尋 求解決（第25.2 條）。如談判無法達成共識，當事國雙方得聯合要求 第三方進行斡旋或調解。如斡旋或調解未能進行或解決爭議， 當事
之規定，締約會員如就公約解釋或適用產生爭端時，應進行談判以尋 求解決（第25.2 條）。如談判無法達成共識，當事國雙方得聯合要求 第三方進行斡旋或調解。如斡旋或調解未能進行或解決爭議， 當事