第四章 國際立法例與我國法比較
第二節 德國刑法（第 41 次修正）
第一項 背景
174 "Access" comprises the entering of the whole or any part of a computer system (hardware,
components, stored data of the system installed, directories, traffic and content-related data). However, it does not include the mere sending of an e-mail message or file to that system. "Access" includes the entering of another computer system, where it is connected via public telecommunication networks, or to a computer system on the same network, such as a LAN (local area network) or Intranet within an organisation. The method of communication (e.g. from a distance, including via wireless links or at a close range) does not matter.
175 廖宗聖、鄭心瀚（2010），前揭註 171，頁 77。
176 林元裕（2010），《檢視電腦犯罪之刑法規制－兼論歐洲理事會網路犯罪公約》，國立中正大學 法律學研究所碩士論文，頁 140。
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為因應國際間打擊網路犯罪之潮流，避免恐怖組織利用網路進行攻擊行為，
並為達到歐洲理事會和歐盟法規範，對於「資訊系統安全之維護應透過刑法加以 保護」之要求，德國刑法也為此進行了修法工作177，將網路犯罪行為入罪化，並 於 2007 年 8 月 11 日生效施行。此次刑法修正主要集中於「妨害個人秘密罪」及
「毀損罪」兩章。德國法的立法模式傾向於認為電腦是犯罪工具的一種，本身不 具備獨立而特殊的保護法益，堅守狹義認定見解的方向，使其修法仍是從現行法 尋找要件相似或是以填補法律漏洞的方式進行，而非新增罪章178。
第二項 內容概述
在妨害個人秘密罪章的部分，以無故取得他人電磁紀錄的行為為規範核心，
相關規定包括：第 202a 條探查電磁紀錄罪179，處罰破解電磁紀錄保護措施之行為、
第 202b 條電磁紀錄截取罪180，處罰利用技術工具中途攔截非公開的電磁紀錄之行
177 許恒達（2010），〈通訊隱私與刑法規制－論「通訊保障及監察法」的刑事責任〉，《東吳法律學 報》，第 21 卷第 3 期，頁 132。
178 王文成（2011），《大話雲端－妨害電腦使用罪之法益定性與立法建議》，國立政治大學法律學 系碩士論文，頁 57。
179 § 202a Ausspähen von Daten: (1) Wer unbefugt sich oder einem anderen Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Ü berwindung der Zugangssicherung verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Daten im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht
unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.
180 § 202b Abfangen von Daten: Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
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181 § 202c Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten: (1) Wer eine Straftat nach § 202a oder § 202b vorbereitet, indem er
1.Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die den Zugang zu Daten (§ 202a Abs. 2) ermöglichen, oder
2.Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist,
herstellt, sich oder einem anderen verschafft, verkauft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 149 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.
182 § 205 Strafantrag: (1) In den Fällen des § 201 Abs. 1 und 2 und der §§ 201a, 202, 203 und 204 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt. Dies gilt auch in den Fällen der §§ 202a und 202b, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (2) Stirbt der Verletzte, so geht das Antragsrecht nach § 77 Abs. 2 auf die Angehörigen über; dies gilt nicht in den Fällen der §§ 202a und 202b. Gehört das Geheimnis nicht zum persönlichen Lebensbereich des Verletzten, so geht das Antragsrecht bei Straftaten nach den §§ 203 und 204 auf die Erben über. Offenbart oder verwertet der Täter in den Fällen der §§ 203 und 204 das Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen, so gelten die Sätze 1 und 2 sinngemäß.
183 葉亭巖（2008），前揭註 158，頁 18。
184 § 303a Datenveränderung: (1) Wer rechtswidrig Daten (§ 202a Abs. 2) löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe
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bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Für die Vorbereitung einer Straftat nach Absatz 1 gilt § 202c entsprechend.
185 § 303b Computersabotage: (1) Wer eine Datenverarbeitung, die für einen anderen von wesentlicher Bedeutung ist, dadurch erheblich stört, dass er
1.eine Tat nach § 303a Abs. 1 begeht,
2.Daten (§ 202a Abs. 2) in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, eingibt oder übermittelt oder 3.eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Handelt es sich um eine Datenverarbeitung, die für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) In besonders schweren Fällen des Absatzes 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1.einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt,
2.gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Computersabotage verbunden hat,
3.durch die Tat die Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt.
(5) Für die Vorbereitung einer Straftat nach Absatz 1 gilt § 202c entsprechend.
186 § 303c Strafantrag: In den Fällen der §§ 303, 303a Abs. 1 und 2 sowie § 303b Abs. 1 bis 3 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
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德國刑法中與我國刑法第 358 條較為相似的規定為第 202a 條：「（1）無故或 利用其他方法破解保護措施，獲取他人所有之電磁紀錄入口，處以有期徒刑三年 或科或併科罰金。（2）前項所稱之電磁紀錄，係指經由電磁或其他非由感官所能 探查之方式儲存或傳遞者。」本條行為要件僅有破解保護措施，雖然行為客體改 成電磁紀錄之入口，代表行為人不必取得電磁紀錄才成罪，但仍居於隨時可以利 用電磁紀錄之地位，因此本條的思維仍是維持保護電子資料不受取得之立場，保 護個人的資訊隱私利益188。