第四章 非定罪之犯罪所得沒收：借鏡德國及美國法制
第二節 德國法制評述
第一項 德國現行法沒收與追徵的實體規範
在實質討論德國法非定罪型的沒收制度前，必須先簡要說明德國刑 法與財產沒入的相關制度內容251。有別於我國以「沒收」為原型，以追徵、
追繳、抵償作為補充形態的作法，德國法自始就區分了兩種不同的財產充公 制裁形態：沒收（Einziehung）與追徵（Verfall），不過其法律定性則有高度 爭議，學理有認為屬於刑罰，也有傾向於保安處分的看法，不過法典上倒是 以附屬效果（Nebenfolge）為整體標題而迴避了這個爭議252。
1、沒收
251 我國學理上已有相關討論，參考柯耀程，〈沒收、追徵、追繳與抵償制度之運用與 檢討〉，《法令月刊》，59 卷 6 期，2008 年 6 月，頁 846-857；吳耀宗，〈德國刑法追徵（Verfall）
制度之研究—兼論我國現行刑事法學之「追徵」相關規定〉，《刑事法雜誌》，45 卷 3 期，
2001 年 6 月，頁 1-43；吳俊毅，〈我國刑事上追繳、追徵及抵償制度的未來—給這個問題 一個當主角的機會〉，《法學叢刊》，203 期，2006 年 7 月，頁 84-87。此外，日本法制亦 有相關的介，參見吳天雲，〈我國與日本毒品犯罪所得沒收、追徵制度〉，《展望與探索》，
1 卷 10 期，2003 年 10 月，頁 15-39。
252 參考 Hans-Jürgen Kerner 著，許澤天、薛智仁譯，《德國刑事追訴與制裁》，2008 年11 月，頁 63。
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依德國刑法第 74 條規定，當行為人犯故意罪名，而於判決時屬於行 為人所有或由行為人所管理的下列物品均得沒收：供犯罪所用之客體、犯罪 所生之物、預定供犯罪所用之物，以及供預備犯罪所用之物，而若上述客體 中有公共危險或有可能供他人犯罪之用的特性時，則不論是否屬行為人所 有，均得一律沒收。而德國法發動沒收的前提，並不要求一定要成立犯罪，
只要構成不法行為，即得實施沒收。除了德國刑法第74 條規定的客體之外，
個別條文中也有例外許可沒收的關客體，例如偽造貨幣罪的貨幣（德國刑法 第150 條第 2 項），就不問其所有人一律強制沒收。
除 了 第 74 條 規 定 的 一 般 沒 收 之 外 ， 德 國 刑 法 另 有 擴 大 沒 收
（erweiterte Einziehung）的規定，擴大沒收見於德國刑法第 74a 條，主要是 針對第三人所有財產的沒收規定，包括兩類的擴大沒收類型：(a)若第三人輕 率使其物或權利成為他人犯罪工具、犯罪客體或預備犯罪的客體，法院得沒 收該物或權利；(b)若第三人認識法院將許可沒收，而仍以可非難的方法取得 物或權利時，法院亦得沒收之。透過擴大沒收，第三人雖然不是犯罪人，但 若與犯罪實行或犯後財產歸屬有可歸責關係時，亦得沒收其財產。
2、追徵
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相對於沒收主要針對與犯罪實行或所獲得之財產，德國刑法另外獨 立於沒收的追徵制裁，追徵的目標主要是犯罪所得，其目標在於將被告從犯 罪中的獲利一併去除，藉以達成一般預防效果。德國刑法追徵規定於 1969 年通過，不過由於規定非常複雜，實務上並未完全實現其立法宗旨，一年大 約只有二萬多件執行追徵的個案253。
依德國刑法第 73 條規定，行為人只要實行或參與違法行為，而從中 獲取利益（aus der Tat etwas zu erlangen），扣除掉行為人應返還予被害人的 賠償數額後，其餘的財產利益即應予以追徵（第73 條第 1 項），倘若行為人 將犯罪所得利益再次轉換為其他利益，或基此而取得其他的替代物，該項利 益及替代物亦得予以追徵。值得特別說明的是，依現行德國刑法，追徵是採 取總額原則（Bruttoprinzip），亦即不扣除行為人因實施或參與違法行為而投 入的犯罪成本，從總額原則的採取，更可看得出來德國刑法追徵制度試圖剝 奪犯罪的可能利得，藉以產生有效預防犯罪的效果254。換言之，只要屬於犯 罪實行行為人或參與者所有，而從犯罪中獲取的直接利益及其替代品，均得 為追徵標的。
253 Kerner 著，同註 8，頁 74。
254 Fischer, StGB, 57. Aufl., 2010, § 73 Rn. 3.
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除了上述基本的追徵規定之外，德國刑法另外也擴大追徵的適用範 圍，一般稱之為擴大追徵（erweiterter Verfall），擴大追徵規定於德國刑法第 73d 條，該項規定主要是為了用以打擊組織犯罪（organisierte Kriminalität）
255，因此降低追徵成立的要件限制，同時擴大追徵價額的範圍。就擴大追徵 適用的條件而論，首先必須有違法行為，而行為人從違法行為人直接獲取財 物或權利256，而在判決宣告時屬於行為人所有257，擴大追徵與一般追徵最大 的差別在於，擴大追徵並不需求達到一般刑事犯罪的證明程度，只需要有事 實足以認為（die Annahme rechtfertigen），欲予以追徵的財物或權利供違法 行為之用，或屬於違法行為所得258。換言之，法院許可擴大追徵的證明標準 顯然低於一般追徵的要求，因此該項規定在德國法上曾受到違反憲法的質 疑，簡單地說，因為法條不必證明至確信程度，只需要證明違法行為與該項 財 物 或 權 利 間 具 有 高 度 可 能 性 即 足 ， 此 項 制 度 不 免 有 違 反 無 罪 推 定
（Unschuldvermutung）或罪疑惟輕原則（in-dubio-pro-reo）的疑慮259，德國 學說上自然有非常強烈的爭論260，但德國聯邦憲法法院終於在2004 年作出決
255 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., 2007, § 73d Rn. 1.
256 Lackner/Kühl, StGB, § 73d Rn. 4-6.
257 Lackner/Kühl, StGB, § 73d Rn. 7.
258 Lackner/Kühl, StGB, § 73d Rn. 8.
259 Laubenthal/Nestler, Strafvollstreckung, 2010, Rn. 471.
260 NK-StGB-Herzog, 3. Aufl., 2010, § 73d Rn. 3.
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定，認為第73d 條許可的擴大追徵並不違憲261，聯邦憲法法院主要認為這是 一種以一般預防為導向的保安處分，不適用罪責原則262，也沒有違反上述諸 原則的疑慮263，而為了貫徹一般預防的效果，也必須設法將犯罪所得儘可能 地完全剝奪，即使其降低證明的要求，仍屬合憲264。
除了降低證明要求的對被告之擴大追徵外，德國刑法第 73 條第 4 項另有規定對非犯罪參與者之第三人擴大追徵，依其規定，若一般追徵的對 象屬於第三人所有，而該第三人雖不成立正犯或共犯刑責，但若其認知該客 體係供違法行為所用時，亦得予以追徵。
第二項 德國現行法沒收與追徵的程序規範
1、與有罪判決一併宣告
以上簡要說明德國刑法有關沒收、追徵的相關規範，至於程序層面 的問題則更為重要。一般正常情況下，德國法的沒收、追徵命令也與有罪判 決同時宣告，但在若干情況下，無法於有罪判決時宣告，為了有效貫徹沒收 與追徵的效果，德國法上特別規定兩種非連動於有罪判決的沒收、追徵宣告
261 BVerfGE 110, 1 (2004).
262 BVerfGE, 110, 1, 11.
263 BVerfGE, 110, 1, 23.
264 Ausführliches vgl. NK-StGB-Herzog, § 73d Rn. 4.
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制度，此即德國刑法第76 條有關事後命令及第 76a 條有關獨立命令的規範，
原則上這兩條均一律適用至沒收及追徵兩種不同制裁265。
2、事後的沒收及追徵命令
首先談德國刑法第 76 條的事後命令（nachträgliche Anordnung），
該條屬於德國刑事訴訟法第462 條第 1 項第 2 句規定之不需口頭辯論的刑事 裁判程序，專指在有罪判決之後，因又發現可得沒收或追徵之財產時，法院 得例外破棄原有既判力判決的特別情況266。不過依德國通說見解，此時因不 涉及雙重刑事制裁，因此並無違反一事不再理的疑慮267。
至於法院宣告事後命令的前提有三：第一，原有罪判決中所宣告的 沒收或追徵內容，已經不能執行（undurchführbar）或執行不足（unzureichend）
268，前者指的是原沒收或追徵的客體已經先被國家徵收，或被轉賣給第三人 而善意取得，又或已被毀損或加工而失去原貌269，後者例如原來的追徵命令
265 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 1, § 76a Rn. 2.
266 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 1.
267 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 1.
268 Vgl. auch Laubenthal/Nestler (Fn. 15), Rn. 477.
269 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 3.
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改為依財產的替代價值進行，但抵償物仍不足應追徵總額270；第二，必須事 後有證據證明上開無法執行或執行不足的情況確實存在271；第三，其他沒收 或追徵的要件均已滿足272。
3、獨立的沒收及追徵命令
另一種能夠獨立於有罪判決的沒收或追徵命令，則是規定於第 76a 條的獨立命令（selbständige Anordnung），該條規定若基於事實上的理由，
無人因犯罪而受訴追或有罪判決時，若同時滿足沒收或追徵的一般要件時，
得獨立宣告沒收或追徵命令273。
學理上將這種無刑事被告而直接科予沒收或追徵命令的程序為「客 觀之追徵或沒收程序」（Ojbkeitves Verfalls- und Einziehungsverfahren）274， 該客觀程序是為了補充無被告可茲訴追或無有罪判決之可能的情況，但若已
270 此即德國刑法第 73a 條第 2 句的情況。Vgl. Fischer, StGB, § 76 Rn. 4.
271 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 4.
272 NK-StGB-Herzog, § 76 Rn. 5.
273 § 76a Abs. 1 StGB: „Kann wegen der Straftat aus tatsächlichen Gründen keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so muß oder kann auf Verfall oder Einziehung des Gegenstandes oder des Wertersatzes oder auf Unbrauchbarmachung selbständig erkannt werden, wenn die Voraussetzungen, unter denen die Maßnahme vorgeschrieben oder zugelassen ist, im übrigen vorliegen.“
274 其對應概念則是有具體被告的主觀刑事程序（subjektives Strafverfahren），vgl.
NK-StGB-Herzog, § 76a Rn. 1.
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經有了主觀程序，而該判決的承審法院於判決中若未宣告沒收或追徵時，則 不得再啟動客觀程序執行追徵或沒收275。
至於此種獨立的客觀程序，依德國刑法第 76a 條規定，必須符合下 列兩項前提才能啟動：
首先，必須欠缺事實上的訴追可能性或有罪判決可能性時，才能啟動獨 立宣告程序，具體情況如被告逃亡至外國，或無法確知被告為何人，在此指 的是阻撓刑事制裁的事實情況（tatsächliches Hindernis），與法律規範的評價 無關276。不過，本條適用時最主要的爭議在於，倘若被告已經死亡後，能否 依上述各該規定沒收或追徵被告的財產？277
上述被告死亡時能否啟動獨立客觀程序的問題，主要涉及兩個層面，第 一層面是關於被告死亡是否算是阻撓刑事制裁的事實情況，德國較一般性的 見解認為，所謂阻撓刑事制裁的事實情況，專指訴訟程序中出現的制裁障礙，
例如前述的被告逃亡等事項，但若被告死亡，已經屬於實體上刑罰權的消減 情況，此時應連帶影響所有刑事制裁的可實施性，基此，自然不許可再予追
275 NK-StGB-Herzog, § 76a Rn. 2.
276 Eser, in: Scnönke/Schröder, § 76a Rn. 5.
277 就此德國學說與實務意見甚為分歧，以德國實務見解為例，2000 年時曾有判決認為，
若被告死亡後，仍得依德國刑法73d 條規定，在有事實足以認為被告財產得自犯罪時，對系
若被告死亡後，仍得依德國刑法73d 條規定，在有事實足以認為被告財產得自犯罪時，對系