法務部 102 年度委託研究計畫
刑事司法互助法之比較研究
—以我國現況為中心
研究機構：國立政治大學
本研究受行政院研究發展考核委員會補助
中華民國一○三年三月
法務部 102 年度委託研究計畫
刑事司法互助法之比較研究
—以我國現況為中心
受委託單位：國立政治大學
研究主持人：楊雲驊
協同主持人：許桓達、吳建輝
研 究 員：簡士淳
中華民國一○三年三月
I
目 錄
序言 ... 1 研究緣起、目的、方法與研究範圍 ... 3 第一章 國際刑事司法互助在近代之發展 ... 15 第一節 聯合國打擊跨國組織犯罪公約 ... 16 第二節 聯合國反貪腐公約 ... 23 第三節 歐盟刑事司法互助發展 ... 25 第四節 日本 ... 29 第二章 刑事司法互助之各國立法例 ... 51 第三章 國際刑事司法互助取得證據之證據能力判斷 ... 73 第一節 近代國際刑事司法互助下調查取證之發展 ... 73 第二節 於外國取得證據在本國刑事訴訟程序之證據評價 ... 76 第三節 以我國法律重要原則為證據能力判斷基準 ... 94 第四章 非定罪之犯罪所得沒收：借鏡德國及美國法制 ... 123 第一節 問題之提出 ... 123II 第二節 德國法制評述 ... 129 第三節 美國法制評述 ... 140 第四節 分析與檢討 ... 171 第五節 結 語 ... 178 第五章 中國大陸地區與香港、澳門的刑事司法互助現狀與問題 ... 179 第一節 法制規範面 ... 179 第二節 實務運作面向 ... 182 第三節 當前中國大陸與港澳地區刑事司法互助面臨的困難 ... 185 第四節 結語 ... 188 第六章 「區際刑法理論」在海峽兩岸的解釋與適用可能 ... 189 第一節 區際刑法簡述 ... 189 第二節 中國區際刑法理論－以中國大陸地區、香港、澳門間之刑事 管轄權劃分為例 ... 190 第三節 區際刑法理論－以曾是分裂國家之東西德經驗為例 ... 199 第四節 小結－兩岸間並不適用區際刑法理論架構 ... 210 第七章 海盜罪與國際刑事司法互助 ... 211 第八章 研究結論 ... 223
III
附錄一：外國法院囑託互助法(明治三十八年三月十三日法律第六十三號) ... 235 附錄二：關於國際偵查互助等法律（昭和五十五年五月二十九日法律第 六十九號） ... 237
V
圖 次
圖 1：日本受理狹義國際刑事司法互助請求流程 ... 39 圖 2：偵查互助件數 ... 45 圖 3：基於 ICPO 途徑偵查協力件數 ... 46 圖 4：司法互助件數 ... 481
序言
隨著人類經濟活動之複雜化，以及跨國人員之移動，跨國刑事犯罪乃快 速增加，其中之著例為洗錢、毒品販賣、人口走私等；國際間透過互助合作 以進行罪犯之訴追，進而實踐司法正義之需求乃因之而生。國際間之刑事司 法互助合作之制度化，乃係依據條約形成，此條約或為雙邊條約，多邊條約， 有時亦有區域間之司法互助合作架構。就雙邊條約而言，我國與美國間所簽 訂之臺美司法互助協定）為我國刑事司法互助實踐之重要例子。另與對岸簽 訂之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議內，亦有許多刑事司法互助之規 定。就法制面之觀察而言，由於聯合國之相關規範，尤其聯合國反貪腐公約 （United Nations Convention against Corruption）以及聯合國打擊跨國組織犯 罪公約（ United Nations Convention against Transnational Organized Crime）均 對於國際刑事司法互助有詳細之規範，且為多數國家所遵循，對於我國在國 際刑事司法互助之立法以及實踐上，均有高度之參考價值。但考慮到外交現 實，無論是雙邊條約，多邊條約或區域架構而，因我國非屬聯合國之會員國， 且我國與多數國家均無正式邦交，因而在多邊或區域架構之參與上均有其現 實之困難。 在此背景下，我國與國外進行刑事司法互助事項，勢將遭遇許多與世界 先進國家不同的事實障礙與理論難題，本計畫擬就以本國實務為中心，借鏡 如美、日、德等國以及國際相關公約等之立法例、學說以及實務內容等，分 別就： 1 狹義國際刑事司法互助基本原則 2 國際刑事司法互助在近代之發展與立法體例2 3 刑事司法互助與情資交換 4 循刑事司法互助途徑取得證據在我國之證據能力 5 犯罪所得之查扣、沒收、返還 6 區際刑法之理論與兩岸現況 7 國際海盜罪與刑事司法互助問題 等議題進行研究與建議。 除個別議題外，我國目前正進行刑事司法互助之立法規範，本計畫藉由 對於各種不同立法體例之研析，希望得以釐清各種立法體例之利弊得失，對 於我國立法方向將有所助益。依據我國目前之規範而言，現有立法計畫係於 刑事訴訟之外，另外單獨就刑事司法互助部分加以規範，且此所規範者，亦 與廣義之刑事司法互助制度（例如引渡、跨國受刑人移交）加以區隔。此就 各別制度單獨立法之方式，固然有因應個別制度需求之優點，是否缺乏整體 一般原則之考量。本研究計畫藉由各國與區域立法體例之研究，或可為我國 之立法規範，提供些許建議。
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研究緣起、目的、方法與研究範圍
以下謹就本計畫之研究緣起、目的、方法以及研究範圍概述如下： 1 狹義國際刑事司法互助基本原則 刑事司法協助有廣義和狹義之分，狹義的刑事司法協助又稱為“小司法協 助”，稱之為“狹義”，主要是因為其制度形成比較早、層別較低，但其使用的 範圍較為普遍，並為世界大多數國家的國內法所確認和採用。時至今日，狹 義的刑事司法協助已發展成為一個內容豐富、多樣以及相對獨立的制度，對 打擊犯罪和司法有效等發揮越來越重要的作用。而且，狹義的刑事司法協助 已經有了大量新的方式和技術措施，適用範圍也日益廣泛，並形成一套獨立 的規則，甚至獨立於引渡等國際刑事司法合作、運用和處理某些國際法基本 規範。1988 年「聯合國禁止非法販運麻醉品和精神藥物公約」第 7 條首次以 “相互協助”為題、以超過“引渡”條款的篇幅調整狹義的刑事司法協助規則， 在此前的涉及刑事司法合作的國際公約向來都是以引渡條款為主，只用較簡 短的條文規範狹義的刑事司法協助。至於狹義刑事司法協助的方式，國際公 約和條約以及各國規定大致相同，主要包括送達司法文書、調查取證和資產 追繳等三者。1988 年「聯合國禁止非法販運麻醉品和精神藥物公約」第 7 條 第2 項將刑事司法協助的方式歸納為七種：（1）獲取證據或個人證詞；（2） 送達司法文書；（3）執行搜查及扣押；（4）檢查物品和現場；（5）提供情 報和證物；（6）提供有關檔案及記錄的原件或經證明的副本，其中包括銀行、 財物、公司或營業記錄等；（7）識別或追查收益、財產、工具或其他物品， 以作為證據。除上述方式外，根據相關的國際條約，還可發現以下方式：（8） 為有關人員自願在請求國出庭提供便利；（9）為追回財產之目的而辨認、凍 結和追查犯罪所得；（10）追繳和返還財產；（11）移送被羈押人或正在服4 刑者前往請求國出庭或者協助調查；（12）採取視訊進行詢問；（13）採取 電話會議方式進行詢問；（14）建立聯合偵查機構；（15）通訊監察等。由 上述措施可以發現，與引渡、對外國刑事判決的承認和執行等不同，狹義刑 事司法協助具有為刑事司法服務的特點，是為順利進行刑事程序及裁判的準 備動作，如送達司法文書、調查取證等都是為了刑事審判的順利進行。此外， 從人權保障的角度而言，狹義刑事司法協助對於犯罪嫌疑人、被告人在內的 訴訟當事人也有積極意義，如對訴訟當事人資訊權的保護以及個人調查取證 能力的補充等，亦具有意義。此外，狹義刑事司法協助還要求中立性，與引 渡或刑事訴訟移管等其他刑事司法合作方式不同，其並不對受追訴的行為為 法律評價，只是為請求方的訴訟提供服務性合作，以求改善請求方進行刑事 訴訟的條件。而且，通過狹義刑事司法協助，不僅可取得證明有關人員有罪 的證據，還有可能取得證明其無罪或較輕罪名的證據。因此，狹義刑事司法 協助具有服務性和中立性的顯著特徵。由於狹義刑事司法協助具有上述特 色，因此，如雙重犯罪原則、政治犯罪、軍事犯罪、本國國民以及可能判處 死刑的案件等限制條件，對於被請求方而言未必具有強烈之拘束性，發生這 些情形時並非必然導致拒絕協助。隨著我國與國際接觸、往來日益頻繁，相 關狹義刑事司法互助的案例隨之增多，但我國過去無論是學術界或實務界對 此相關研究較少，以致在個案判斷上常發生困難，因此對此問題有參照現今 先進國家之立法例及學說等加以研究之必要。 2 國際刑事司法互助在近代之發展與立法體例 隨著人類經濟活動之複雜化，以及跨國人員之移動，跨國刑事犯罪乃快 速增加，其中之著例為洗錢、毒品販賣、人口走私等；國際間透過互助合作 以進行罪犯之訴追，進而實踐司法正義之需求乃因之而生。國際間之刑事司 法互助合作之制度化，乃係依據條約形成，此條約或為雙邊條約，多邊條約， 有時亦有區域間之司法互助合作架構。就雙邊條約而言，我國與美國間所簽 訂之臺美司法互助協定）為我國刑事司法互助實踐之重要例子。就多邊架構 而言，則以聯合國架構為最重要之談判場域。至於區域組織而言，則以歐洲
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聯盟之刑事司法互助發展最為完善。就此多邊與區域架構而言，因我國非屬 聯合國之會員國，且我國與多數國家均無正式邦交，因而在多邊或區域架構 之參與上均有其現實之困難。然而，就法制面之觀察而言，由於聯合國之相 關 規 範 ， 尤 其 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 （United Nations Convention against Corruption）以及聯合國打擊跨國組織犯罪公約（ United Nations Convention against Transnational Organized Crime）均對於國際刑事司法互助有詳細之規 範，且為多數國家所遵循，對於我國在國際刑事司法互助之立法以及實踐上， 均有高度之參考價值。此外，就歐洲聯盟之發展而言，其所發展之歐洲逮捕 令（European Arrest Warrant）、歐洲證據令（European Evidence Warrant）等 規範，藉由歐盟會員國刑事司法程序之調和，以此為基礎，並相互承認會員 國彼此間之逮捕令或證據。此項藉由以最低度標準為調和基礎，進而相互承 認之制度，實係刑事司法互助制度之一大進展，就此而言，亦可作為我國在 立法取向以及政策實踐之參考。 而就司法互助之立法體例而言，就各國之立法例而言，均有所不同。有 單獨立法者，亦有將之一併規範於刑事訴訟法者。就單獨立法而言，有將民 事司法互助與刑事司法互助一併規範，亦有為因應民事訴訟程序與刑事訴訟 程序各自之特性予以分別立法者。此外，就刑事司法互助之立法，亦有與其 他廣義刑事司法互助程序（例如引渡、跨國受刑人移交）一併規範或分別立 法等不同之立法設計。就此不同之立法體例，對於我國刑事司法互助制度之 走向，均有重要之參考價值。本研究計畫希望藉由聯合國關於刑事司法互助 規範（尤其聯合國反貪腐公約以及聯合國打擊跨國組織犯罪公約）之研究， 我國在立法政策以及司法實踐上，均能有所啟發。雖我國非屬聯合國之會員 國，但該公約為多數國家所遵循，亦為國際間司法互助之重要指標，我國若 在立法以及實踐上參酌聯合國多邊公約規範之精神，對於我國對外在尋求國 際司法互助之實際案例中，有所助益。而歐洲聯盟之規範，在比較法之觀察 上，可以作為一個重要之參考指標。若我國與其他國家在雙邊條約之基礎上， 欲進一步尋求司法互助之可能，則其發展方向除了協助之提供之外，是否可
6 能在相同之程序保障標準前提下，進一步尋求相互承認之可能，則係進一步 發展之方向。 我國目前正進行刑事司法互助之立法規範，藉由對於各種不同立法體例 之研析，希望得以釐清各種立法體例之利弊得失，對於我國立法方向將有所 助益。依據我國目前之規範而言，現有立法計畫係於刑事訴訟之外，另外單 獨就刑事司法互助部分加以規範，且此所規範者，亦與廣義之刑事司法互助 制度（例如引渡、跨國受刑人移交）加以區隔。此就各別制度單獨立法之方 式，固然有因應個別制度需求之優點，是否缺乏整體一般原則之考量。本研 究計畫藉由各國立法體例之研究，或可為我國之立法規範，提供些許建議。 3 刑事司法互助與情資交換 「調查取證」係刑事司法互助之一環。但「情資交換」是否係國際刑事 司法互助的種類之一，則有不同看法。持否定見解者，僅認為「調查取證」 係狹義之刑事司法互助種類之一，並不認為「情資交換」係一種刑事司法互 助類型；持肯定看法者，則認為「情資交換」係最傳統之司法互助行為，因 僅涉及非正式之情資蒐集與交換，未要求進行任何指定之法定程序，藉由各 個辦案單位的聯繫窗口，請對方調查犯罪嫌疑人是否位於對方國境內、是否 於該國置產等等，乃係一種打探情資的方法。「調查取證」係依據各國間(請 求國與協助國)之司法互助條約、協定及各該國刑事司法互助法之規定，因而 取得證據之正式司法互助程序。通常係以雙方之最高司法行政部門為窗口， 經由協助國之最高司法行政部門指派該國之有權取證官署進行取證，協助國 官署則可能係透過任意偵查或強制偵查之手段取得該證據；而「情資交換」 則係非正式之國際刑事司法互助意義下之調查取證途徑，不經由最高司法行 政部門，乃經由雙方之執法機關間透過資訊提供、交換之方法，兩者間有相 當之差異。 犯罪情資交換在途徑上，可分為透過國際交換平台交換情資與執法機關 間直接交換情資兩種方式。就前者而言，目前我國有加入亞太洗錢防制組織 （The Asia/Pacific Group on Money Laundering, APG）、艾格蒙國際聯盟（The
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Egmont Group Financial Intelligence Units, FIUs），此等國際組織會掌握世界 各國的洗錢情資與會員國間彼此交換訊息與通報，藉此防止國際間的洗錢活 動。透過這些組織，會員國間可以進行情資的交換與分享。而在各國之 FIU 中，與臺灣關係最為密切者，係美國之FIU，美國之 FIU 稱為「美國財政部 金融犯罪執法機構」（The Financial Crimes Enforcement Network of the U.S. Treasury），簡稱為「FinCEN」。臺灣目前最常收到之情資，即係來自 FinCEN 之情資交換報告。當金融交易或海關之各種「疑似洗錢交易報告」（STR） 進入FinCEN 後，FinCEN 會以不同之「DCN」（Document Controlled Number） 控管予以分析，不同之「DCN」再歸納為各種「可疑交易報告」（Suspicious Activity Report），最後再綜整不同之交易報告，成為 FinCEN 的報告。
此外，我國目前係由法務部調查局洗錢防制處擔任接受及傳遞洗錢情報 之聯繫窗口。金融機構所為之一定金額以上之通貨交易或依據一定徵候認定 為疑似洗錢之交易，均應確認客戶身分並留存交易紀錄，並向法務部調查局 洗錢防制處通報。且旅客或隨交通工具服務之人員出入國境，攜帶超過一定 金額之外幣現鈔或有價證券，向海關申報後，海關亦需將此申報資料匯送法 務部調查局洗錢防制中心。因此，臺灣之金融機構及海關與其他國家相同， 亦應向臺灣之FIU(調查局洗錢防制處)申報「疑似洗錢交易報告」。 在國際公約上，值得參考者乃「聯合國反腐敗公約」之相關規定；除了 公約第四章所規定的國際合作之外，與國際司法合作有關的援助或交流措 施，主要係指公約第六章「技術援助與資訊交換」（Technical Assistance and Information Exchange）之相關內容。1990 年聯合國預防犯罪與罪犯處遇大會 （the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders）所通過之「反 腐 敗 實 際 措 施 」中 亦 指 出 ， 國 際 合 作 也 可 以 採 納 交 流 資 料 與 情 報 交 換 的 形 式 ， 且 應 當 盡 快 展 開 研 究 ， 協 助 各 國 設 計 、 制 定 與 執 行 聯 合 策 略 與 合 作 布 局 ， 從 而 防 止 與 控 制 腐 敗 活 動 。 更 重 要 的 是，對 於 缺 乏 資 源 與 基 礎 設 施 來 打 擊 腐 敗 犯 罪 的 國 家 ， 應 當 提 供 技 術 上 之 合 作 。 海峽 兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第5 點規定「雙方同意交換涉及犯罪有關
8 情資，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時合作協查、偵辦。 」， 將兩岸間之犯罪情資交換，規定於第二章之「共同打擊犯罪」章，而同協議 第8 點規定「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述； 提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、 檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。」，則將兩岸間之調查取證，規定於第 三章之「司法互助」章。可見，此協議除了區別了「情資交換」與「調查取 證」之不同外，似未將「情資交換」定性為「司法互助」之一部分。但依「海 峽兩岸犯罪情資交換作業要點」第3 點之規定，「臺灣地區相關機關提供予 大陸地區主管部門之情資，如涉及年籍、指紋、血型、去氧核醣核酸資料、 前案紀錄、車籍資料、信用卡申請及交易資料、入出境紀錄、保險契約內容、 電話號碼、網路帳號、金融帳戶號碼、通聯紀錄、監察通訊所得資料、金融 交易明細、財產總歸戶、納稅紀錄、財務狀況等相關資料，應依臺灣地區法 令規定辦理。」，依此規定，在臺灣方面可提供之犯罪情資項目非常廣泛， 已幾乎是臺灣檢察官所有權限範圍內能調取之資料，均得提供予大陸地區做 情資交換使用。此規定是否在法理上合適？有參照先進國家立法例予以檢討 之必要。 4 循刑事司法互助途徑取得證據在我國之證據能力 在一民主法治國家，能將刑事司法互助的各種成果、資料等，順利的呈 現在法院刑事訴訟上，讓法院能依法判決被告有罪，或還被告清白，是憲法 保障人民享有「訴訟權」以及「正當法律程序」的重要內容，據司法院釋字 第582 號，刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採 證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具 證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確 信心證，始能判決被告有罪。按此，刑事司法互助的結果如何能依據刑事訴 訟程序嚴格證明法則，將之成為「具證據能力之證據，並經合法調查，使法 院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證」，也是討論國際刑事司法互 助中不可或缺的一環。傳統之刑事證據法對此一領域幾乎沒有深入、完整之
9 討論，本計畫將就刑事證據法之原理、國外相關討論以及我國實務現況等， 進行研究分析。 5 犯罪所得之查扣、沒收、返還 近年來，許多重大刑事案件乃涉及數額龐大之金錢或金融詐騙，罪犯亦 多以洗錢之方式隱匿不法所得。如何有效率地扣押與沒收犯罪所得，並適當 賠償犯罪被害人，已成為國內學界與實務界關注之焦點。另一方面，我國頻 繁的國際經貿活動也對犯罪所得之隱匿及輸送產生推波助瀾之效；執法單位 如何面對此一挑戰，有效打擊洗錢活動與扣押犯罪所得，已然成為重要議題。 惟我國現行法律規定之沒收制度，屬於有罪判決確定後之沒收，若未發現或 認定係犯罪行為人而無從起訴；或遇到被告死亡、逃匿；因無責任能力而不 起訴或宣告無罪等情形，將可能因為法制面之不足，欠缺執行依據，而無法 宣告沒收以剝奪其犯罪所得，嚴重影響犯罪財產查扣及沒收之成效。 由於我國與世界主要國家間均無邦交關係，雙方欠缺正式的引渡條約； 以現時的政治態勢而論，若要以正式管道向外國司法機關請求引渡人犯回台 受審，幾乎毫無可能性。故如被告逃亡海外，其涉嫌犯罪相關之國內財產往 往僅能長期扣押、凍結，卻無法依有罪判決據以執行沒收或發還被害人，此 一現象早已造成執法機關莫大壓力，甚而引發民怨。 尤有進者，如被告將其資產移往國外，隨著資產的跨境移動，欲從境外 追討犯罪不法所得，更有賴於國際司法互助。然而在現行法制架構下，當被 告死亡、逃匿或其他原因而無法取得我國法院的沒收判決時，往往無法順利 向外國請求協助沒收被告於海外之財產；另一方面，當外國請求我國協助查 扣沒收該國被告在我國境內之犯罪財產，也會因欠缺相關法律依據而無法為 之。故本計畫認為，基於國內案件之處理及對外國進行司法互助之實務需求， 對於事實上無法或難以追訴處罰之案件，建立非以定罪為基礎之沒收制度應 有其必要性。對於相關制度之評估分析，已成為我國法制發展之重要議題。 如參酌比較法，可發現普通法系國家為了回應日益嚴重之走私與毒品犯 罪問題，除刑事定罪後之資產扣押制度外，自18 世紀以降，亦逐漸發展出依 民事舉證責任來認定犯罪資產之查扣。此等不以刑事有罪判決為前提之民事
10 沒收（Civil Forfeiture）制度，備受矚目。如 2005 年生效之「聯合國反腐敗 公約」第5 章「資產追回」中第 54 條第 1 項第 3 款即建議：「考慮採取必要 之措施，以便在犯罪人死亡、潛逃或缺席而無法對其起訴的情形或者其他有 關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收此類財產。」此為國際公約中，首度 建議締約國採用非以定罪為基礎之沒收制度。在國際防制洗錢金融行動工作 組織（FATF）防制洗錢 40+9 項建議中，第 3 項亦明文敦促各國政府採取非 以定罪為基礎之沒收制度。而各國立法趨勢亦逐漸發展出對物不對人之獨立 沒收制度。 總體而言，非以定罪為基礎之財產沒收程序可以分為三類，第一類為美 國、英國、澳大利亞等普通法系國家所採用之民事沒收模式，由政府對犯罪 資產提出特殊之對物訴訟（Action in Rem），而無須適用憲法關於刑事訴訟 上正當程序之基本要求，藉此有效地打擊販毒、洗錢或其他犯罪；第二類是 德國、法國與義大利等大陸法系國家所採用之刑事沒收模式，在刑法或刑事 訴訟法中規定刑事程序之單獨沒收制度，使在無法進行刑事訴追將被告定罪 時，仍得以及時沒收相關之犯罪資產；第三類則是新加坡所採用的單獨立法 模式，即在單行法律中特別規定對貪污、洗錢、毒品交易之犯罪嫌疑人、被 告之財產沒收程序。 就當前資產沒收制度之國際趨勢與立法發展來看，各法制度間的折衝與 調和已在所難免。舉例而言，2012 年 11 月 14 日，美國司法部發布聲明稿指 出1，司法部已經向紐約州與維吉尼亞州地方法院提起民事訴訟，尋求沒收前 總統陳水扁夫婦及其家人收賄洗錢後，在美國所購置之兩筆房地產，合計價 值共210 萬美元。此處美國政府之訴訟根據，即為民事沒收制度。此事例顯 示民事沒收程序於美國執法實務上之重要性；而我國最高法院檢察署、特偵 組積極予以協助，就該案與美方交換相關洗錢證據，亦使該案成為台美司法 互助之重要里程碑。由此也可見民事沒收制度雖非我國法制，仍可能影響我 1 請 參 見 ：http://www.justice.gov/opa/pr/2012/November/12-crm-1359.html（ 最 後 瀏 覽 日：2012 年 12 月 13 日）。
11 國人民置於美國之資產，而國內執法人員於進行跨國司法互助時，更是經常 必須接觸此等程序。也因此，對於美國相關法制之深入研究，誠屬必要。 此外，中國大陸已於2012 年 3 月審議通過刑事訴訟法之增修條文，於特 別程序一章增設了犯罪嫌疑人、被告逃匿、死亡案件違法所得之沒收程序， 其採用者即為前述之刑事沒收模式。我國現階段在刑事司法實務上，與中國 大陸間有較為定期性之刑事司法互助；且移交罪贓以避免罪犯持續享有不法 利益、協助移轉犯罪不法所得使受害人得以獲得賠償或減輕損失等，早已成 為兩岸司法互助之重要議題。故中國大陸此次修法，其實踐成果既可作為我 國未來修法之重要指標，且對於兩岸未來司法互助之衝擊，亦值得深入觀察。 綜上所述，建立非以定罪為基礎之資產沒收制度，將有利於我國與世界 各國展開國際刑事司法合作，有效打擊貪污犯罪與白領犯罪。我國目前正處 於資產沒收法制發展的十字路口，應當審慎評估何種模式較符合我國國情、 訴訟制度與憲法秩序。準此，相關制度的理論基礎、訴訟目的與程序設計， 都是今日刑事司法實務上必須妥為因應之重要議題。面對此等新問題與新挑 戰，我國學術與實務界皆有必要深入理解此種非以定罪為基礎之資產沒收程 序。 本研究計畫之目的，在於探討相關制度之實體與程序議題，並分析將來 我國建立非以定罪為基礎之沒收制度時，其立法架構模式。由於採取與現行 法銜接的補充式立法，亦或是另訂專法，將會有不同之制度設計，故審度我 國之情勢，自有必要。此外，非以定罪為前提之資產沒收雖可補充刑事沒收 之不足，並有打擊犯罪之效，但美國學界與實務界亦長期爭論民事沒收制度 的正當性；相關爭議如比例原則之適用基準、雙重危險、無罪推定、舉證責 任分配、執法人員貪污問題與善意第三人之保障等，均是不可忽視的問題。 因此，我國在推動資產沒收法制之發展時，不能僅著重在相關制度之優點， 對於前述爭議問題，亦應當審慎評估。目前國內對此制度之研究，尚未有深 入之探討，本計畫期能補足相關研究之不足，並提出未來修法改革之建議。
12 本計畫將透過比較法與歷史觀照之研究進路，探討民事沒收制度於普通 法系統中的制度背景與社會情狀，藉此釐清對物訴訟此種特殊之法律擬制 （Legal Fiction）機制。此外，民事沒收制度之憲法爭議在美國引起廣泛討論， 美國聯邦最高法院對於民事沒收制度之定位、是否適用憲法各增修條文與適 用基準等問題，均呈現出極為分歧的觀點，本計畫除將深入研究美國聯邦最 高法院之論證依據與理論基礎，也會就美國學界對於民事沒收制度運作上可 能引發執法人員貪汙與濫用之動機，進行相關的研究。 6 區際刑法之理論與兩岸現況 國際上之司法互助可分為主權國家之間的國際司法協助、聯邦制國家內 部的邦際司法協助以及同一個司法區域內不同地區的司法協助三種。另外就 分裂國家的例子，二次大戰結束，德國分裂成西德（德意志聯邦共和國）與 東德（德意志民主共和國），但雙方仍繼續適用內容幾經修改的同一部刑法 典，即德國「帝國刑法」（RStGB）。帝國刑法於一八七一年五月十五日公 布、一八七二年一月一日施行，在東德一直適用到其一九六八年施行「德意 志民主共和國刑法」，西德則適用到一九九八年公布全新刑法為止。由於兩 德有基礎架構大致相同的同部刑法典之適用重疊期，雙方刑法秩序因此有諸 多共通基點，這為西德實務奠立推行「區際刑法」理論的舞台，讓西德刑事 法院原則上得以適用東德刑法追究在東德領域之犯罪行為。東西德在分裂初 期，西德即採取務實作法，「準用」國際刑事司法互助之原則，而於1953 年 制定「德國境內刑事司法及職務互助法」，與東德進行刑事司法互助，此種 刑事司法互助，學理上稱之為「區際」(interlokale)刑事司法互助。德國境內 刑事司法及職務互助法，係將西德與東德兩邊之領域視為「內國」(Inland)， 將西德與東德兩邊之人民均視為德國人，將西德與東德兩邊之法院均視為德 國法院，至於西德與東德兩邊所提供之刑事司法互助，則定位為一種特別的 內國的刑事司法互助。在該法之中，刑事司法互助之內容包括：犯罪人之引 渡、協助訊問證人、送達文書、提供情報、代為執行確定判決等。區際刑事 互助之實質內容，其實與國際間的刑事司法互助，相差無幾。
13 大陸普遍意見認為，「一國兩制」的方針政策是產生中國區際刑事司法 協助最根本、最直接的因素，因此，要建立起一套符合中國國情的區際刑事 司法協助制度，就必須以“一國兩制”的方針政策為基石。在研究區際司法協 助時，需要旗幟鮮明地闡明“一國”在“兩制”中的主導地位，無論哪個法域都 責無旁貸地肩負著維護國家主權，實現國家統一的重任。 中華民國為一主權獨立國家，臺灣與大陸之關係，既非一國兩制為基礎， 也非聯邦制國家，亦無如同戰後德國般「基礎架構大致相同的同部刑法典之 適用重疊期」，區際刑法的理論與歷史能否解釋兩岸的現況？值得探究。另 外，在現實考慮下，兩岸刑事司法互助是否必須套用區際刑法理論方得以開 展，亦必須論述。 7 國際海盜罪與刑事司法互助問題 在十八世紀至十九世紀中葉間，對海盜適用普遍性管轄原則，已告確立。 國際法對海盜適用普遍管轄的主要論據在於：海盜罪行發生在沒有任何一國 擁有維持秩序權責的公海上，破壞國際社會透過海洋所達致在交通、經濟、 科學、軍事各方面之共同利益，似此人類公敵的行徑，當然違反世界各國的 法律，不受任何國家保護，任何國家均得拿捕審判。1958年之日內瓦公海公 約始確立了海盜行為的構成要件，並大體上為其後之1982年聯合國海洋法公 約所承襲。關於「普遍性管轄原則」，聯合國海洋法公約第105條規定如下： 「在公海上，或在任何國家管轄範圍以外的任何其他地方，每個國家均可扣 押海盜船舶或飛機或為海盜所奪取並在海盜控制下的船舶或飛機，和逮捕船 上或機上人員並扣押船上或機上財物。扣押國的法院可判定應處的刑罰，並 可決定對船舶、飛機或財產所應採取的行為，但受善意第三者的權利的限 制。」、至1988年「制止妨害海上航行安全的非法行為公約」等亦對之調整 與修正，為當代規範海盜最重要之國際法依據。據統計，自2000年起至2010 年間，世界上共發生3,991件海盜和海上武裝劫持事件，平均每年約發生362
14 起案件。其中麻六甲海峽發生336起、南中國海發生1,174起、印度洋發生673 起、東非海域發生774起、西非海域發生520起、南美和加勒比海域發生424 起，上述地區共發生3,921起海盜事件，佔全球總量之98.2%。在相關的刑事 訴追與國際刑事司法互助上，主要的討論問題計有「確認對海盜罪的普遍管 轄權」、「海盜疑犯的移交」、「證據調查與收集」、「刑事審判法庭的選 擇」以及「刑罰的執行」等，這些議題的主要內容為何？在實務上有哪些特 殊性？等問題，是本計畫預計研究之重點。
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第一章 國際刑事司法互助在近代之發展
隨著人類經濟活動之複雜化，以及跨國人員之移動，跨國刑事犯罪乃快 速增加，其中之著例為洗錢、毒品販賣、人口走私等；國際間透過互助合作 以進行罪犯之訴追，進而實踐司法正義之需求乃因之而生。國際間之刑事司 法互助合作之制度化，乃係依據條約形成，此條約或為雙邊條約，多邊條約， 有時亦有區域間之司法互助合作架構。就雙邊條約而言，我國與美國間所簽 訂之臺美司法互助協定2為我國刑事司法互助實踐之重要例子。就多邊架構而 言，則以聯合國架構為最重要之談判場域。至於區域組織而言，則以歐洲聯 盟之刑事司法互助發展最為完善。就此多邊與區域架構而言，因我國非屬聯 合國之會員國，且我國與多數國家均無正式邦交，因而在多邊或區域架構之 參與上均有其現實之困難。然而，就法制面之觀察而言，由於聯合國之相關 規範，尤其聯合國打擊跨國組織犯罪公約（ United Nations Convention against Transnational Organized Crime）以及聯合國反貪腐公約（United Nations Convention against Corruption）均對於國際刑事司法互助有詳細之規範，且為 多數國家所遵循，對於我國在國際刑事司法互助之立法以及實踐上，均有高 度之參考價值。此外，就歐洲聯盟之發展而言，其所發展之歐洲逮捕令 （European Arrest Warrant）、歐洲證據令（European Evidence Warrant）等規 範，藉由歐盟會員國刑事司法程序之調和，以此為基礎，並相互承認會員國 彼此間之逮捕令或證據。此項藉由以最低度標準為調和基礎，進而相互承認 之制度，實係刑事司法互助制度之一大進展，就此而言，亦可作為我國在立 法取向以及政策實踐之參考。基於此項背景，本章乃以聯合國打擊跨國組織 犯罪公約、聯合國反貪腐公約以及歐盟刑事司法互助之發展為課題，研究國 際刑事司法互助在近代之發展，作為我國在研議刑事司法互助立法政策選擇 以及學術相關討論之借鑑。 2 正式名稱為「美國在台協會與駐美國台北經濟文化代表處間之刑事司法互助協定」。16
第一節
聯合國打擊跨國組織犯罪公約
聯合國打擊跨國組織犯罪公約於二〇〇〇年十一月經聯合國大會採認， 同年十二月在義大利帕勒摩（Palermo）經締約方簽署，此打擊組織犯罪公約 歷經長期之協商，自一九九八年起即開始協商，其間涉及主要爭議之一乃係 是否應該恐怖主義列入組織犯罪之範疇內3。同時，簽署之打擊跨境組織犯罪 公約除公約本身外，另包含人口販運、移民走私、武器販運與走私等議定書。 依據聯合國打擊跨境組織犯罪公約第一條之規定，公約之目的乃在於促進合 作以有效地預防並打擊跨國組織犯罪。公約之規範大致可分為實體規範與程 序規範兩個面向：實體規範係指對於跨國組織犯罪予以定義；程序規範則可 分為對於跨國組織犯罪之預防、調查與追訴之具體措施以及為達此目的之國 際刑事合作事宜。 就實體規範而言，打擊跨國組織犯罪公約所規範之犯罪係規範於公約第 三條第一項，計有兩類：其一係明文列舉於第五條、第六條以及第七條之參 與犯罪組織、犯罪所得之洗錢行為以及貪腐三項犯罪樣態。同時，公約並於 第七條與第九條規範打擊洗錢行為與貪腐之相關措施。至於一般規範部分， 則係公約第二條所稱之嚴重犯罪，且具有跨國性質且涉及犯罪組織之嚴重犯 罪（serious crime as defined in article 2 of this Convention; where the offence is transnational and involves an organized crime group）。所謂之嚴重犯罪，係指 一犯行之最重本刑至少達四年或四年以上之有期徒刑者。至於何犯罪具有跨 國性質則規範於公約第三條第二項，計有四項：其犯罪係於兩國以上之境內 違犯者；該犯罪係於一國內違犯但其預備、謀議、指揮或控制之實質部分在 另一國家內發生者；該犯罪於一國內違犯，但涉及一從事兩國以上犯罪活動 之跨國犯罪組織者；該犯罪於一國境內違犯，但對於另一國具有實質影響者。 至於犯罪組織則定易於公約第二條，係指三人或三人以上組成，存在於一定3 David McClean, International Co-operation in Civil and Criminal Matters (Oxford University Press 2002) 221.
17 期間，為實施一項或多項本公約所例示之犯罪或嚴重犯罪，以直接或間接取 得金錢或其他物質利益之一致行動之有組織結構之集團。 就程序規範部分，如前所述，可以分為對於跨國組織犯罪之預防、調查 與追訴之具體措施以及為達此目的之國際刑事合作事宜。而就本研究計畫所 關切之刑事司法互助而言，主要涉及引渡；刑事程序之移轉；受刑人之移管； 法律互助；犯罪所得之扣押與沒收4。引渡程序之目的在於遂行請求國刑事訴 訟程序之進行，或刑罰之執行。刑事程序之移轉之建置目的在於涉及多重法 域時，得將刑事訴訟程序移轉至單一法域內，有效且迅速地進行刑事訴訟程 序。受刑人之移管則在於刑事被告一締約方完成審判程序後，將之移轉自其 母國執行該締約國所判處之刑罰，以利被告之再社會化。法律互助則係狹義 之司法互助，主要涉及刑事偵查、審判程序中所需之法律協助。最後，犯罪 所得之扣押與沒收，則指在偵查、審判程序進行中對於犯罪所得之扣押，或 偵審程序完竣後，對於犯罪所得之沒收。本節以下乃分別就此等議題逐一分 析。 第一款 引渡 引渡係刑事司法互助之古典議題，亦係國際刑事司法互助發展最為完整 的領域。聯合國打擊跨國組織犯罪公約於第十六條規範人犯之引渡。國際法 關於引渡之規範，主要見諸於歐洲引渡公約（European Convention on Extradition）5以及聯合國模範引渡法條約（Model Treaty on Extradition）6。 然而打擊跨境組織犯罪公約並未依據聯合國模範引渡法條約之內容加以規 範，而係參考一九八八年之聯合國禁止非法犯運麻醉藥物與影響精神物質公 約（United Nations Convention against Illicit Traffic on Narcotic Drugs and
4 除引渡等司法互助之主要議題外，聯合國打擊跨國組織犯罪公約另涵蓋司法互助之其 他相關議題，例如以及其他如被害人保護之協助以及執法機關之合作等。
5 European Convention on Extradition, done on 13 December 1957 in Paris, CETS No. 20. 6 Model Treaty on Extradition, A/RES/45/116, 14 December 1990.
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Psychotropic Substances）7第六條之規範。學者McClean 認為此項發展相當出 人意料，蓋因模範引渡條約係一較為完整之規範，且專門針對引渡制度而設 8。而此項發展同時意味著，在國際刑事司法互助之過程中，毒品販運之防制 具有其歷史發展之重要性。 打擊跨國組織犯罪公約第十六條首先規範引渡之要件，包含涉及公約所 規範之犯罪以及雙重可罰要件，其次，並就締約方之內國法規範是否須以引 渡條約之存在為基礎作為引渡之前提加以討論。在涉及須以引渡條約為前提 時，公約並規範締約方應考慮是否得以本公約作為條約基礎。就引渡之要件 而言，公約第十六條第一項規定：本條歸於引渡之規範應適用於公約所涵蓋 之犯罪以及公約第三條第一項a 款以及 b 款所規範之犯罪，而且涉及犯罪組 織時。同時，被請求引渡之人應身處於另一締約方之領域內，且引渡請求所 欲追訴或懲罰之犯罪在引渡請求國與被請求國間須均構成刑事犯罪。就前段 規範而言係引渡請求之實體要件，就後段規範而言，則是雙重可罰之規範。 就實體要件而言，公約第十六條第一項所稱公約應適用於「公約涵蓋之犯罪 以及公約第三條第一項a 款以及 b 款所規範之犯罪」。就後者公約第三條第 一項a 款以及 b 款所規範之犯罪而言，a 款係公約例示之參與犯罪組織、犯 罪所得之洗錢行為以及貪腐三項犯罪樣態，而b 款則係一般條款，亦即涉及 最重本刑至少達四年或四年以上之有期徒刑之犯罪行為。然而有疑義者乃係 法文所稱之「公約所涵蓋之犯罪」究何所指，則未見明瞭9。 就雙重可罰之要件而言，學說上可區分為抽象之雙重可罰與具體之雙重 可罰。抽象之雙重可罰係指被請求引渡之被告所涉犯之犯罪，就刑罰規範而 言，在請求國與被請求國均屬刑事犯罪；具體之雙重可罰係指，除就該行為 需同時構成請求國與被請求國之犯罪外，就該犯罪之行為人，依據請求國與 被請求國之法律，就系爭犯罪均應應擔負罪責，而科以刑罰。依據打擊跨國
7 United Nations Convention against Illicit Traffic on Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, done on 19 December 1988 in Vienna, 1582 UNTS 95.
8 David McClean, Transnational Organized Crime: A Commentry on the UN Convention and its Protocols (2007) 175.
19 組織犯罪公約第十六條第一項後段之規範而言，似以抽象之雙重可罰為已 足。然而，由於引渡規範之具體落實，仍有賴於締約方之內國法規範，因而， 倘若主權國家採取具體之雙重可罰要件，則被請求引渡之被告是否具有主觀 主觀之阻卻事由，得以排除引渡之執行，將依據締約方內國立法而定。就雙 重可罰之要件而言，打擊跨國犯罪公約第十六條第二項規定：若經請求之犯 罪僅部分符合雙重可罰之要件時，則被請求國應就符合之犯罪，適用本條之 規範。亦即，就符合雙重可罰之要件時，此部分之犯罪，即應適用引渡之規 範。 此外，公約就締約方之內國法規範是否以引渡條約為基礎俾以進行引渡 加以規範，就不以引渡條約存在為前提者，公約課以締約方在內國法上承認 公約第十六條所規範之犯罪為可引渡之犯罪之義務10。若締約方內國法規範 係以引渡條約基礎為前提者，則公約建議締約方可考慮是否以打擊跨國組織 犯罪公約本身作為條約基礎11，在此原則之下，公約並進一步要求締約方在 存放其批准或同意公約之相關文件時，聲明是否接受以公約本身作為條約基 礎。若締約方拒絕將公約本身作為引渡之條約基礎，則打擊跨國組織犯罪公 約課以締約方在適當情形下與其他締約方締結引渡條約之義務12。簡言之， 公約試圖克服締約方以引渡條約存在為要件之引渡執行，其一係建議締約方 考量以公約本身作為引渡執行之條約基礎，若締約方拒絕此一模式，則締約 方應在適當情形下締結雙邊之引渡條約，以遂行跨國組織犯罪之引渡。 第二款 刑事程序之移轉 聯合國打擊跨國組織犯罪公約第21 條規範刑事程序之移轉，公約規定： 締約方應考量將訴訟程序移轉至另一締約方以進行公約所規範之犯罪之追 訴，若此項移轉有助於司法之執行，尤其涉及數法域需集中追訴程序時。因 而，依據公約之規範，締約方僅負有考量是否將訴訟移轉至另一締約方進行 10 聯合國打擊跨國組織犯罪公約，第 16 條第 6 項。 11 聯合國打擊跨國組織犯罪公約，第 16 條第 4 項。 12 聯合國打擊跨國組織犯罪公約，第 16 條第 5 項。
20 之義務，並非當然須移轉該訴訟。是否移轉該訴訟之主要考量點在於是否有 助於司法之執行，尤其是集中追訴程序之目的。然而，對於移轉刑事訴訟程 序之具體規範，例如移轉請求之程式與要件等，均未明文規範。因而，此項 條文之具體落實，有待於其他國際公約或規範之補充。就此議題而言，在歐 洲理事會架構下有一九七二年簽訂之歐洲移轉刑事訴訟程序公約（European Convention on the Transfer of Criminal Proceedings）13；在聯合國架構下則有 移轉刑事訴訟程序之模範公約（Model Treaty on the Transfer of Criminal Proceedings）14。就兩個移轉刑事訴訟程序公約之規範而言，聯合國之移轉刑 事訴訟程序模範公約較歐洲理事會架構下之歐洲移轉刑事訴訟程序公約簡略 許多，且該模範公約係雙邊性質，在未經主權國家採用前，不具有條約國際 法之效力，因而就國際法之影響力亦不若歐洲移轉刑事訴訟程序公約15。 第三款 受刑人之移管 聯合國打擊跨國組織犯罪公約第17 條規範受刑人之移管，公約規定：締 約方得考慮簽訂雙邊或多編織條約或安排以移轉其境內因違犯本公約之犯罪 而受拘禁或以其他形式剝奪人身自由之人犯至另一締約方境內以執行徒刑或 其他刑罰。此條文就其條文規範而言，乍似簡單，然而相關之規範時付之闕 如。亦即，打擊跨國組織犯罪公約僅規範公約之締約方得簽訂之受刑人移管 之雙邊或多邊協定，是否簽訂此協定仍有賴締約方之裁量。就既有規範而言， 在歐洲理事會架構下，訂有刑事判決之國際效力公約（European Convention on the International Validity of Criminal Judgments）16。然而此項公約因受刑人之 移管不需取得受刑人之同意，因而有違反內國憲法之疑慮，故而並未得到多
13 European Convention on the Transfer of Criminal Proceedings, done on 15 May 1972 in Strasbourg, CETS No. 73.
14 Model Treaty on the Transfer of Criminal Proceedings, adopted on 14 December 1990, at 68th United Nations General Assembly, A/RES/45/118, 14 December 1990.
15 15 McClean, Transnational Organized Crime: A Commentry on the UN Convention and its Protocols (n. 8) 249-251.
16 European Convention on the International Validity of Criminal Judgments, done 28 May 1970 in the Hague, CETS No. 70.
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數歐洲國家之批准。其後，一九八三年，同樣在歐洲理事會架構下簽訂了移 轉被判刑人公約（Convention on the Transfer of Sentenced Persons）17除了多邊 公約外，各國例如美國、英國亦簽訂了諸多雙邊條約以規範受刑人之移管， 同時間，亦制定了內國立法以規範受刑人之移管18。受刑人之移管主要須取 得移出國與執行國以及受刑人之同意，同時間，該受刑人所經判處之刑罰須 符合雙重可罰之規定。而受刑人之移管與為執行目的而為之引渡之差別在 於：前者於受刑人經移轉回母國後係執行他國（即判刑國）之刑罰，而後者 於經引渡回申請國後，執行之刑罰乃係申請國本身之刑罰。 第四款 司法互助 聯合國打擊跨國組織犯罪公約第18 條以極長之條文規範司法互助，在此 條文下所涉及之司法互助，係狹義之司法互助，主要涉及偵查及審判程序之 進行。就其立法例而言，仍沿襲一九八八年聯合國禁止非法犯運麻醉藥物與 影響精神物質公約第七條之規定。就國際法之發展而言，歐洲理事會架構下 一九五九年曾簽訂刑事議題之互助公約（European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters）19；在聯合國架構下亦有聯合國司法互助模範 條約（Model Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters）20。然而，即令 有上開區域以及多邊架構之發展，聯合國打擊跨國組織犯罪公約在立法例 上，仍沿襲一九八八年之禁止非法犯運麻醉藥物與影響精神物質公約，此項 立法取向與前述之引渡規範相似。
17 Convention on the Transfer of Sentenced Persons, done on 21 March 1983 in Strasbourg, CETS No. 112.
18 關 於 人 犯移 轉 制 度 ，參 見 Michael Abbell, International Prisoner Transfer 2010 (Martinus Nijhoff Publishers 2010); Michal Plachta, Transfer of Prisoners under International Instruments and Domestic Legislation: A Comparative Study ( Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht 1993).中文文獻請參見周慶東，刑罰執行之法互助 －以德國刑事司法互助法為考察，司法新聲，第103 期，頁 26 至 36。
19 European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, done on 20 April 1959 in Strasbourg, CETS No. 30.
20 Model Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters, adopted by General Assembly resolution A/RES/45/117, 14 December 1990; subsequently amended by General Assembly resolution A/RES/53/112, 20 January 1999.
22 打擊跨國犯罪組織公約第十八條首先規範，在對於自然人涉及公約第三 條第一項a 款以及 b 款之犯罪，以及對於法人在涉及公約第十條所規定之犯 罪所提出之法律互助請求時，締約方應給予最廣泛之協助。就法律協助之類 型，同條第三項臚列各種請求，包含：向個人獲取具或陳述；送達司法文書； 執行搜索扣押以及凍結；檢查物品或場所；提供資料、物證及鑑定結論：提 供有關文件與紀錄之原本或經驗證之副本，期中包含政府、銀行、財務、公 司或營業紀錄；為取證目的而辨識或追查犯罪所得、財產、工具或其他物品； 為自願在締約方出庭之人員提供便利協助；以及其他不違反締約國本國法律 之任何其他形式之協助。 除了上述法律協助外，公約並規範了為供取證為目的之羈押或監禁人犯 之移轉。易言之，此項移轉與前述之受刑人之移轉係為執行判刑國之刑罰判 決相異，同時，亦與以為執行刑罰目的之引渡係執行聲請國之刑罰判決有所 不同。此時經羈押或監禁之人犯之移轉，僅係為聲請國偵查及審判程序之遂 行而為之移轉，其目的在於協助證據之取得。就此，經移轉之人犯在聲請國 境內不得以其他事由予以追訴、拘禁或處罰21，此乃基於特定性原則(specialty ) 之要求，亦即經羈押或拘禁之人犯其移轉需受到聲請國聲請移轉之目的所拘 束，於移轉後人身自由不得因其他理由予以拘束22。 最後，與公約所規範之其他司法互助相似，法律互助之執行，仍有賴於 締約方內國法律之執行，除此之外，公約並規定締約方得因不具雙重可罰之 理由，拒絕法律互助23。 第五款 犯罪所得之扣押與沒收 21聯合國打擊跨國組織犯罪公約，第18 條第 12 項。 22 此項特定性原則，最常出現於引渡議題上，亦即，人犯之引渡需受到引渡請求所欲追 訴審判之犯罪，或所欲執行之刑罰事由所拘束，人犯引渡後不得以其他理由予以追訴、審判 或處罰。關於此原則，參見Sz Feller, 'Reflections on the Nature of the Speciality Principle in Extradition Relations' (1977) 12 Israel Law Review 466; Jan H. Jans, 'European Law and the Inapplicability of the 'Speciality Principle'' (2008) 1 Review of European and Administrative Law 35; Christopher J. Morvillo, 'Individual Rights and the Doctrine of Speciality: The Deterioration of United States v. Rauscher' (1990-1191) 14 Fordham International Law Journal 987.
23 犯罪所得之扣押與沒收主要規範於聯合國打擊跨國組織犯罪公約第十二 條至第十四條，其規範模式亦沿襲一九八八年之禁止非法犯運麻醉藥物與影 響精神物質公約第五條之規範。依據公約第十二條第一項之規定：締約方應 盡其可能在國內法層次採取相關立法，以確保公約所規範之犯罪所得以及犯 罪所用或供作犯罪所用之財產、設備或其他工具之沒收。同條第二項並規定： 締約方應在內國法層次採取相關立法，以確保上開犯罪所得、犯罪所用或供 作犯罪所用之財產、設備或其他工具之辨識、追查、凍結或扣押。其後，公 約並於第十三條與十四條分別詳細規定扣押之國際合作以及沒收後之犯罪所 得或犯罪所用或供作犯罪所用財產之處置。
第二節
聯合國反貪腐公約
在聯合國打擊跨國組織犯罪公約之後，在聯合國架構就國際司法互助之 另一下立法嘗試乃係聯合國反貪腐公約之簽訂。該公約之立法緣起乃源諸於 二〇〇〇年十月，聯合國大會之第55/61 號決議，認為有必要在打擊跨國組 織犯罪公約架構之外，另行制定一國際規範以對抗貪腐。因而在維也納之聯 合國毒品與犯罪組織架構下，成立一非常設委員會，以進行相關公約之談判。 該委員會歷經兩年之談判，於二〇〇三年完成公約草案，並經聯合國大會於 同年十月加以採認。24同時，並決定於墨西哥召開締約大會，開放會員國簽 署。公約並於二〇〇五年十二月十四日生效。公約在前言中提及聯合國跨國 組織犯罪公約，並重申反貪腐公約與跨國組織犯罪公約之相輔相成效果。公 約在第一條中開宗明義表示：促進並加強各項措施，俾以更有效地預防及打 擊貪腐；促進、便利並支持在預防與打擊貪腐方面之國際合作與技術援助， 其中包含資產之追回；提倡廉潔、課責性以及公共事務與公共財產之妥適管 理。公約主要涵蓋四大面向：貪腐之預防、貪腐之犯罪化、國際合作、資產 之追回、技術合作與資訊交換等。就國際司法互助而言，反貪腐公約在打擊24 跨國組織犯罪公約之基礎上，進一步強化。反貪腐公約涵蓋對人之引渡25與 受刑人之移交26，於刑事程序之移轉27以及在偵查、追訴、審判程序中之國際 法律互助28。就對物之扣押與沒收部分則進一步強化，規範於第五章資產之 追回29，此項規範是國際司法互助之重大進展。 反貪腐公約第五章開宗明義宣示：依據本章之規定返還資產是公約之基 本原則，締約方應就此進行最廣泛之合作30。其後，反貪腐公約第五十二條 以下規範：預防與監測犯罪所得之移轉；追回犯罪所得之措施；透過沒收追 回資產之機制；沒收事宜之國際合作；資產之返還與處分等。就預防與監測 犯罪所得之移轉部分，締約方應依其內國法律採取必要措施，要求境內之金 融機構確認顧客之身分，對於鉅額之資金應確認受益者之實際身分，並強化 曾任或現任重要公職之人員以及其家屬或親近成員所擁有或開立之帳戶監督 31。就直接追回財產之措施部分，公約要求締約方就其內國法制，應允許另 一締約方在其境內以民事訴訟確認該另一締約方就公約所規範之犯罪所取得 之財產之所有權或其他權利；同時，締約方應依其國法律採取必要措施，允 許本國法院命令違犯公約所規範之犯罪之行為人向受有損害另一締約方支付 補償或損害賠償；採取必要措施，以允許本國法院或其他有權機關在做成沒 收決定時，肯認另一締約方就違犯公約所規範之犯罪因而取得之財產之所有 權或其他權利32。至於沒收之國際合作則分別規範於公約第五十四條與五十 五條， 公約第五十五條主要涉及沒收之司法互助，該條第一項規定：若一締約 方接到涉及公約所規範之犯罪，且屬於公約第三十一條第一款所述之犯罪所 25 聯合國反貪腐公約，第 44 條。 26 聯合國反貪腐公約，第 45 條。 27 聯合國反貪腐公約，第 47 條。 28 聯合國反貪腐公約，第 46 條。 29 聯合國反貪腐公約，第 44 條。 30 聯合國反貪腐公約，第 51 條。 31 聯合國反貪腐公約，第 52 條第 1 項。 32 聯合國反貪腐公約，第 53 條。
25 得、財產、設備或其他工具之沒收之司法互助請求，在請求之締約方具有管 轄權之情形時，受請求之締約方應依其內國制度盡其可能將該請求提交內國 之有關機關，俾以取得沒收命令以進行沒收。在取得請求國之沒收命令後， 被請求國即並應依據沒收命令就其境內之犯罪所得、財產、設備或其他工具 予以沒收33。同時，在收受請求後，未執行沒收前，被請求之締約方應就應 沒收之物先予辨識、追查、凍結或扣押，以確保沒收之進行34。而為了促進 沒收之國際合作，反貪腐公約於第五十四條要求締約方應建立相關內國機 制，以達國際合作之目標。就此，締約方應根據內國法律，採取必要措施， 使其內國主管機關得以執行另一締約方法院所核發之沒收命令；採取必要措 施，使內國主管機關對於洗錢犯罪或其他犯罪得藉由判決或其他法律程序， 下令沒收外國來源之財產；同時，並考量採取必要措施在犯罪人死亡、潛逃 或缺席時，無需藉由刑事審判程序即得沒收此類財產35。而為確保沒收之進 行，在請求國之請求足資證明合理之根據，該類財產為沒收命令所拘束時， 被請求國應依據其內國法律，採取必要之措施對於系爭財產予以凍結或扣押 36。
第三節
歐盟刑事司法互助發展
相較於聯合國體系關於刑事司法互助之發展，歐洲聯盟（歐盟）架構下 關於刑事司法互助之規範主要之貢獻在於，其突破了傳統以國際條約為主之 規範模式，而逐漸建構了超國家主義之可能性。歐洲刑事司法互助之主要基 石乃在於相互承認原則，而相互承認原則乃係奠基於對於會員國彼此間刑事 訴 訟 程 序 之 相 互 信 任 ， 此 項 信 任 之 來 源 乃 係 會 員 國 法 規 之 調 和 （harmonization）。歐盟法關於刑事司法互助之發展，主要歷經馬斯垂克條 33 聯合國反貪腐公約，第 55 條第 1 項。 34 聯合國反貪腐公約，第 55 條第 2 項。 35 聯合國反貪腐公約，第 54 條第 1 項。 36 聯合國反貪腐公約，第 54 條第 2 項。26
約、阿姆斯特丹條約以及尼斯條約與里斯本條約之沿革，就其主要之政策發 展部分則涵蓋坦佩雷計畫（Tempere Program），海牙計畫（Hague Program） 以及斯德哥爾摩計畫（Stockholm Program）。至於，其主要法律工具則有剝 奪人身自由之刑事判決相互承認、其他替代措施(Alternative Measures)之相互 承認、罰金刑與沒收之相互承認等、歐洲逮捕令(European Arrest Warrant)、 歐洲證據令(European Evidence Warrant)。37
就刑事司法互助合作在歐盟條約法之基礎而言，38主要可以區分為幾個 階段，分別為馬斯垂克條約（Maastricht Treaty），阿姆斯特丹條約（Treaty of Amsterdam, ToA）以及里斯本條約（Lisbon Treaty）。首先，馬斯垂克條約 對於司法與內政事務之規範，乃係歐盟關於刑事互助議題權限之發軔。第一 次關於此領域之變更，乃係阿姆斯特丹條約關於簽證、庇護與難民議題（Visa, Asylum and Refugee）之共同體化，亦即，阿姆斯特丹條約將簽證、庇護與難 民議題移至原第一支柱（first pillar）之歐洲共同體（European Community）， 共同體條約第61 條本文則揭櫫建立一個自由、安全正義區域之目標（an area of freedom, security and justice）。39原本司法與內政事務則限縮於刑事議題之
司法與警察之互助合作。在阿姆斯特丹條約之後，民事之司法互助合作與刑 事之司法互助合作，分別為第一支柱（歐洲共同體）與第三支柱（司法與警 察之互助合作）所規範。從而，民事議題之司法互助合作與刑事議題之司法 互 助 合 作 ， 分 別 適 用 不 同 之 法 律 基 礎 與 程 序 ， 一 分 屬 超 國 家 組 織 （ supranationalism ） 之 歐 洲 共 同 體 ， 一 則 仍 為 政 府 間 主 義 （intergovernmentalism）之歐盟第三支柱。 歐盟法關於刑事與司法互助合作之第二次條約修正，來自於里斯本條約 對於支柱分野之去除，刑事司法互助移至歐盟運作條約（Treaty on the 37 關於刑事司法互助在歐盟法之發展，參見，吳建輝，刑事司法互助在歐洲聯盟法之發 展，司法新聲，第103 期，頁七至二十五。本章就歐盟刑事司法互助部分，亦部分採擷自前 開文章。 38 關於歐盟在刑事正義議題之權限，請參見吳建輝，歐盟作為規範性力量：以國際刑事 法秩序之建立為例，歐美季刊，第43 卷第 3 期，頁 440 至 549。
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Functioning of the European Union, the TFEU）第五篇部分，其篇名為自由、 安全與正義之區域。基於此條約修正，民事之司法互助合作與刑事之司法互 助合作再度歸於同一章節。就刑事司法互助議題而言，歐盟運作條約主要就 刑事判決與相關決定之相互承認以及內國法規之調和兩項議題加以規範。就 前者而言，理事會與歐洲議會應依據普通立法程序，制訂程序與規範，以確 保聯盟內刑事判決與相關決定之承認；40同時，並應降低或解決會員國管轄 權衝突之爭議；41支援司法人員之訓練；42最後，並應促進司法機關在刑事程 序以及刑事裁判執行之相互合作。43就後者而言，內國法規之調和可分為程 序以及實質兩個面向。就程序面向而言，主要希望藉由最低度規範（minimum rules），以規範個人在刑事程序之權利，以及刑事被害人之權利44。就實質 面向而言，歐洲議會與理事會得藉由普通立法程序，以指令之方式，就具有 跨境面向之嚴重犯罪之定義以及其刑罰，制訂最低度規範。45此類嚴重犯罪 包含恐怖主義、人口販運、女性及兒童之性剝削、毒品販運等。 在里斯本條約生效之前，原第三支柱之司法與內政事務（後改為司法與 警察之互助合作）因其政府間主義之本質，主要政策之擬定通常由歐盟峰會 為之，此章節之名稱，亦即自由、安全與正義之區域隱含了條約起草者對於 聯盟刑事正義議題之展望。以此目標為前提，歐盟峰會藉由坦佩雷計畫、海 牙計畫與斯德哥爾摩計畫，歐盟在刑事司法互助之輪廓逐漸成形。在此一系 列之計畫中，相互承認原則一直是歐盟刑事司法互助之基石，實際操作上， 在如下述及之歐盟法律工具中，其立法前言亦均強調此一原則。在坦佩雷計 畫中，刑事判決與各類司法決定之相互承認係理事會之工作目標。其次，在 海牙計畫與斯德哥爾摩計畫則分別對於制度建置勾勒出更詳細之輪廓，其中 海牙計畫以歐洲司法局之計畫為主軸，而斯德哥爾摩則以歐洲檢察官之建立 40 TFEU, Art. 82(1), subpara. 2(a). 41 TFEU, Art. 82(1), subpara. 2(b). 42 TFEU, Art. 82(1), subpara. 2(c). 43 TFEU, Art. 82(1), subpara. 2(d). 44 TFEU, Art. 82(2), subpara. 1(b) & (c). 45 TFEU, Art. 83(1), subpara. 1.
28 為重心。就此二者而言，對於歐盟刑事司法互助之制度建置，均（將成）為 重要之里程碑。就法律之調和而言，不論在程序法上（尤其當事人之程序權 以及刑事被害人之權利保障），或在特定重大犯罪之實質內涵之調和，亦係 由坦佩雷計畫、海牙計畫、斯德哥爾摩計畫以來逐漸開展之重心。隨著刑事 程序法與刑事實體法之調和，歐盟在刑事司法互助的發展得以進一步強化。 事實上，相互承認與刑事（程序、實體）法規之調和係歐盟刑事司法互助進 展之兩項基石，一方面相互承認原則一直是歐盟刑事司法互助之基本精神， 然而，相互承認之前提係建立在會員國間之彼此信任，法規之調和乃係促進 此會員國間信任之重要工具。因而，藉由法規之調和，會員國對於彼此判決 與逮捕命令、證據取得具有較高之信心，從而有助於司法互助之展開。 就歐盟在刑事司法互助議題上之法律工具而言，包含對於剝奪人身自由 之刑事判決，替代措施，罰金與沒收決定之相互承認與執行；歐洲逮捕令與 歐洲證據令。就其主要特質而言，厥其要者為：上開法律工具係奠基在相互 承認原則上，此乃係歐盟刑事司法互助之基石。就相互承認與執行之客體， 由原先之罰金與沒收命令之相互承認與執行，逐漸擴展至剝奪人身自由之刑 罰與其他替代制裁的相互承認與執行，歐盟在刑事正義上之司法互助，逐漸 擴展至傳統主權國家之刑罰權核心。就個別措施而言，關於剝奪人身自由之 刑罰判決之相互承認與執行，乃在於取代移轉被判刑人公約之適用。而歐洲 逮捕令則在於取代會員國間引渡制度之執行，至於歐洲證據令則係擴大司法 互助之努力，可視為歐洲檢察官制度形成以協調會員國偵查措施之先聲。就 此類法律工具所涉及之特質而言，主要涉及雙重可罰原則、特定性原則乃至 於被告（或受刑人）之同意等。就雙重可罰原則，在各個法律工具上均有不 同程度之放鬆，其中涉及各法律工具所列舉之重大犯罪，則無雙重可罰原則 之適用。此外，在執行剝奪自由刑之刑事判決承認以及歐洲逮捕令時，均觸 及特定性原則之適用，此時，特定性原則在某程度予以放鬆。亦即，倘若被 判刑人經移轉至核發國執行刑罰裁判後，若其在執刑前所違犯之犯行係屬輕 罪，僅涉及或可能涉及非剝奪人身自由之刑罰時，此時，即無特定性原則之 適用。在歐洲逮捕令之執行上，會員國可預先決定是否給予再移交此一行為
29 事先之同意，亦即，會員國得向理事會之總秘書處表示，其執行歐洲逮捕令 若無相反之反對表示時，即視為其同意核發國再次依據另一歐洲逮捕令將被 逮捕人移交予另一會員國。
第四節
日本
一、前言
。 日本有鑒於互助案例的增加、偵查階段法制之欠缺以及互惠保證之考量， 關於狹義的國際刑事司法互助，在「外國法院囑託互助法（国裁判所ノ嘱託 ニ因ル共助法）」外，於昭和５５年（１９８０年）進一步增定「國際偵查 互助法（国際偵査共助法）」46（以下簡稱日本偵查互助法），並於平成１６ 年（２００４年）更改法律名稱為「關於國際偵查互助等法律（国際捜査共 助等に関する法律）」且就法律內容為大幅度的修正47。
二、立法緣由
因應明治１９年日本與美國締結犯罪人引渡條約，明治２０年（１８８ ７年），日本制定「逃亡犯罪引渡條例（昭和２８年，１９５３年廢止，改為 46 請參閱馬場俊行，国際偵査共助法，法律のひろば第３３卷８号，１９８０年，１１ －１３頁。 47 請參閱山田由光，国際偵査共助法及び組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に 関する法律の一部を改正する法律，ジュリストＮＯ.１２７６，２００４年，８６頁以下。30 其現行逃亡犯罪人引渡法）」，不過，由於日本處於極東地理位置，以及語言、 社會文化之差異，此時日本與各國間之國際交流、偵查互助可謂並不發達， 尚未有國際偵查互助法律制定之「必要性」。即便進入１９世紀後半至２０世 紀前半期，日本與各國之國際交流已開始活化，但當時犯罪人引渡以外之國 際司法互助領域，（一）範圍大多限定於關係人詢問、文書之送達等；（二） 互助要求主體大多限於法官相互間48，因此，明治３８年（１９０５年）因 應而生之外國法院囑託互助法（外国裁判所ノ嘱託ニ因ル共助法）（昭和１ ３年，１９３８年最終修正；附錄一）」49即足以應付當時之需求，，故而 當時日本相關法制之增修，可謂是與各國國際刑事司法互助的潮流、動向一 致的50。 然而，由於國際交流的大幅擴大、犯罪國際化的傾向、大陸法系各國擴 大互助措施且承認要求主體不限於法官、歐盟國家相關法制逐漸齊備等原因 51
，日本原本「偵查互助」大多依靠ICPO（International Criminal Police Organisation 國際刑警組織）52來達成的方式，已因法制之不備而「不符使用」 48 日本實務稱日本與外國間，基於法院之委託，所為裁判相關文書之送達與證據調查 為「司法互助(司法共助)」，請參閱平成２４年版犯罪白書第２編／第６章／第３節／２， http://www.moj.go.jp/housouken/houso_hakusho2.html，最後瀏覽日：２０１４年２月２５ 日。 49 請參閱松田 昇，国際捜査共助法，時の法令１０８９号，１９８０年，５－６頁。 50 請參閱馬場俊行，国際捜査共助法，法律のほろば第３３卷８号，１９８０年，１１ 頁。 51 請參閱馬場俊行，国際捜査共助法，１１頁；松田 昇，国際捜査共助法，６－７頁。 52 ICPO(International Criminal Police Organization)在國內被譯為「國際刑警組織」，係 屬一種全球性的執法合作組織，是全球最知名、規模最大的國際警察組織，其宗旨為促進
