於外國取得證據在本國刑事訴訟程序之證據評價

如上所述，基於國際刑事司法互助管道，自國外取得證據之例子屢見不 鮮，但考慮到人權保障以及法治國程序要求，發現真實以及有效訴追犯罪並 非絕對價值，在刑事程序內，遂有證據禁止制度之出現。國外取得之證據是 否以及在哪些條件下會落入證據禁止的範疇？與國內所取得證據是否同一標 準，值得探究。

一、法定證據使用禁止

刑事程序法上所謂之證據使用禁止，尤其是國家機關違法取證，是否會導致證據排除 的法律效果？其判斷標準為何？因為所涉關係複雜，加上案情不一，可說是證據法上最令 人頭痛的問題。除此之外，這些標準該由立法機關或是是司法機關來決定，何者屬於「功能 最適性」的機關，也涉及到組織成員、運作方式以及決定效力範圍等之不同，難以一概而 論。由於決定證據使用禁止將涉及多種憲法利益上的衝突，就此立法機關理論上固然對於 規定證據使用禁止一事應負有主要形成的任務，而在現行法制下，我國立法者確實也較德 國立法機關展現了對此更積極之企圖，除了特定的違法取證情況予以明確規定其證據效 果，例如第一五六條第一項之「絕對排除」以及第一五八條之二的「原則排除，例外許可」

之外，復在第一五八條之四就所有其他違背法定程序的證據效果規定了個案「權衡解決方 式」。另針對傳聞證據，亦於刑事訴訟法第159 條以下規定傳聞法則。就法律適用而言，這 些法定之證據排除規定是否適用於基於國際刑事司法互助之外國公務員？在德國，通說認 為德國刑事訴訟法原則上不適用於國外公務員¹⁶⁴，除非是本國機關明確委託外國機關以違 法方式取證，理由在於，不容許刑事訴追機關以利用私人之方式迴避法律或人權公約內保

164 Matthias Jahn, Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekampfung von Kriminalitat und Terrorismus, Gutachten 67. DJT 2008, C 101.

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166 Ostendorf, Strafprozessrecht, 2010, S. 225 Rn. 388.

167 Beulke, a.a.O. , S. 306 ff.; 最高法院早在民國 87 年判決內，即清楚揭示：「倘證據之 取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因 已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使 及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解 釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。」

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係依據其本國法律而執行，並非依據將來證據使用國之法律¹⁶⁸。但是此一問 題能否就此簡單的劃上句點，頗值深究。

三、國際刑事司法互助下「證據之取得依據外國法、證據之評價使用本國法」

證據之取得依據外國法，係因外國法院或司法機關接受本國之要求同意調查取證，在 該外國領域內行使其統治高權，故其取得證據之方法及手段原則上係依據其本國法，此為 國際刑事司法互助內之「國家主權尊重原則」。以1959 年 歐洲刑事互助公約為例，第 3 條 第1 項即規定被請求國依據本國之法律執行請求，此即屬地原則（locus regit actum）之表現

169。聯合國刑事事件互助示範條約第4 條亦規定：「要求提供協助的請求應依照被請求國的 法律和慣例加以立即執行，……」。我國與美方簽訂之「駐美國台北經濟文化代表處與美國 在台協會間之刑事司法互助協定」是我國歷史上第一次正式與外國簽訂之刑事司法互助協定

170，其第六條「請求之執行」第3 項規定：「請求之執行應依受請求方所屬領土內之法律規 定程序為之。請求書所指定之執行方法，除違反受請求方所屬領土內之法律者外，應予遵 守。」同樣的，與大陸地區簽訂之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」中第八條「調 查取證」中第1 項規定「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，……」及第 2 項「受請求 方在不違反己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提供協助。」等，均係以「受請求 方」法律為執行調查取證時之準據法，僅在「不違反受請求方之法律」時，允許較為彈性的 依據請求方之要求進行調查取證。

168 Gless, Beweisverbote in Fallen mit Auslandsbezug, JR 2008, S. 154

169雖然2000 年通過之歐盟會員國間刑事司法互助公約第 4 條第 1 項規定，只要本公約 別無規定，以及告知之形式規定以及不違背程序與被請求國法律之基本原則，刑事司法互助 之被請求國應遵守請求國告知之形式規定以及程序。但該公約對於違反此一義務之法律效 果，卻沒有規定。

170 早在 1993 年雙方即簽訂有「北美事務協調委員會與美國在台協會在犯罪偵查與訴追 方面之瞭解備忘錄」，惟此備忘錄不具備法律效力，宣示意義大於實質意義。

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至於證據之評價則應依本國法，此點應無疑問，其理由在於刑事訴訟程 序之實施屬於本國主權下之司法權限¹⁷¹，而國家公權力行使之民主正當性來 自全體國民，外國之法律如能拘束本國之行政與司法，則無從導致此一正當 性之基礎。因此，取得證據之使用評價應該使用本國法¹⁷²，故中華民國刑事 訴訟內證據之使用與評價應該依據中華民國法律。但既然證據之取得依據外 國法，則該取得過程是否合法？如何判斷？由誰判斷？以及判斷之標準為何 等問題，是否以及如何對本國刑事程序造成證據能力有無之影響等，尚須進 一步探究。

四、歐洲證據命令－到傳統國際刑事司法互助框架到「相互承認原則」

受限於國家主權的限制，傳統國際刑事司法互助是建築在主權與主權之 間「相助協助」的基礎上，因此，取證規則原則上係依據「取證地」法，只 能在原則不違反取證地法的要求下，依據請求國之要求予以適度變通而已。

實務上，此一現實情況發生不少疑問，主要在於每一國家對於程序規定及相 對人保障範圍及程度均未必一致。即便在歐洲，因為歐洲人權公約之約束使 此一問題得以緩和¹⁷³，但仍在諸如是否由法官或相當於法官者進行訊問？對 質詰問之意義？對被告告知義務之內容與時點，以及與不自證己罪原則的保 護？等，依然在各國間均產生不少歧異¹⁷⁴。

171 釋字第 392 號：司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權 為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決定，尚須執行始能 實現裁判之內容。

172 Wohlers, NStZ 1995, S. 45, 46. Bose, 149.

173 無法全面解決的理由在於，歐洲人權公約之人權保障未能涵蓋至所有之調查取證類 型，以及人權公約內容於轉化至內國法時，各國有不同之轉化方式，對於證據移轉時也可能 發生權利意義上之矛盾。Gless, Beweisverbote in Fallen mit Auslandsbezug, JR 2008,155.

174 說明可見 Gless, Beweisverbote in Fallen mit Auslandsbezug, JR 2008, 155.

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有鑑於此，在二次世界大戰結束後的歐洲，陸續的發生變化，國際刑事 司法互助甚至從相互協助框架到相互承認的實現，可說是其中最引人注意之 處。

（一）2008 年「歐洲證據命令」（Die Europäische Beweisanordnung）以 前－傳統國際刑事司法互助框架的限制

在傳統國際法上，刑事取證行為只能由一國司法人員在本國領土範圍內 實施。但歐盟成員國擁有各別的司法主權、各成員國國內法上對犯罪的不同 定義，以及各國證據規則的多樣化等，均構成了歐盟刑事取證立法和實務的 現實障礙。因此，欲對歐盟刑事相關取證制度予以立法，確實是一項艱難的 課題。為了有效打擊歐盟範圍內的跨境犯罪，促進各成員國間刑事取證的有 效進行，是歐盟及其成員國不斷努力的目標。在各成員國層面，例如擴大了 國家檢察機關在他國起訴的權能；在歐洲共同體和歐盟層面，則加強了歐洲 共同體機關與歐盟機關的相互協調，並強化歐洲共同體成員國之間與歐盟成 員國之間的刑事司法合作，簽訂各種刑事司法互助公約等，如1959 年之「歐 洲刑事司法協助公約」以及2000 年「歐盟成員國間刑事司法協助公約」等即 是。

1959 年「歐洲刑事司法協助公約」是歐洲刑事司法領域的第一個多邊協 定，為刑事取證的司法協力提供基本框架決定。根據公約規定，各簽約國收 到協助請求時，對屬於請求方司法機關管轄範圍的犯罪，應當提供最廣泛的 司法協助。公約將取證作為刑事司法互助的內容之一，並在公約中就獲取證 據、移送物證以及傳喚證人、鑒定人和被告出庭等的請求程序和拒絕理由等 均有明文規定。該公約於1978 年的第一附加議定書並將與財稅有關的犯罪納 入司法協助範圍，刑事取證的司法協助範圍也進一步擴大。2001 年的第二附 加議定書中另增加如共同調查、視訊會議提供證據、電話會議提供證據和證 人保護等方面的規定，促進了歐洲刑事取證的立法進度。但不容忽視的是，

該公約及其附加議定書雖然在歐洲刑事取證發生重要效用，但其不足之處也

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顯而易見，如在既有國際刑事司法互助框架下¹⁷⁵，請求國對遞交給被請求國 要求調查取證之請求不具法律上約束力，此外，公約並沒有對取證請求的具 體程序和執行請求的期限等加以規定。致使該公約在實際效果上距離預設目 標甚遠。

即便如此，歐洲刑事司法互助的範圍與強度仍不斷擴大，1990 年簽訂的

「申根公約」即進一步放寬了原先「歐洲刑事司法協助公約」內規定的刑事 互助事項之範圍¹⁷⁶。2000 年「歐盟成員國間刑事司法協助公約」簽訂後，2001

「申根公約」即進一步放寬了原先「歐洲刑事司法協助公約」內規定的刑事 互助事項之範圍¹⁷⁶。2000 年「歐盟成員國間刑事司法協助公約」簽訂後，2001