第二章 政府採購作為環境保護手段之立法形成界限
第二節 憲法與環境基本法之規定——對於立法政策之指引
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「政府採購」作為政策工具是否可能涉及憲法上之不作為義務，釐清政府採購納 入環境考量的立法形成界限為何，作為探討我國政府採購納入環境考量之現行法 規，是否符合憲法誡命、或是否存有更佳的立法方式的憲法基礎。
第二節 憲法與環境基本法之規定──對於立法政策之指引
承上節所述，當環境保護做為政策目標（或立法目的），立法者法政策選擇 之空間，亦須受憲法之拘束；民國 81 年時，憲法增修條文首次於第 18 條第 2 項訂定環境保護條款：「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」
雖然歷次修憲時條號有所更動，但條文內容皆未改變，現規定於增修條文第 10 條第 2 項；憲法增修條文通篇未分章節，對於各條之規範性質亦無加註說明，
惟增修條文與本文有一體關連性，透過比較本文之方式，以及觀察當時職司修憲 之國民大會原意，通說認為該條係屬基本國策50，因為基本權利之規定，率皆以
「人民」為主詞，而基本國策則著重於「國家」之義務，本條係規範國家義務，
較類似基本國策，且修憲時，國民大會代表亦以基本國策之增訂稱之51，故本條 應屬基本國策無誤。
雖然不少學者認為此係新的環境保護規定條款，並以「兼籌並顧條款」稱之
52，且學者陳新民認為，基本國策係「人民之權利義務」與「權力分立」之外，
我國憲法的第三種結構，並分類為國防憲法、外交憲法、經濟憲法、社會憲法、
文化憲法和少數民族憲法，惟個別條文之規範效力，仍須視個別條文而論53。故 以下將探討憲法規定之環境保護意涵，以及基本國策和兼籌並顧條款之規範效力：
第一項 環境難以定義──委由立法者形成更具體之內涵
50 李建良，淺說原住民族的憲法權利──若干初探性的想法，台灣本土法學雜誌，47 期，頁 123
（2003 年）；林明鏘，論基本國策──以環境基本國策為中心，收於：李鴻禧教授六秩華誕祝賀 論文集編輯委員會編，現代國家與憲法──李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，頁 1497（1997 年）；
林明昕，原住民地位之保障作為「基本權利」或「基本國策」，收於：公法學的開拓線──理論、
實務與體系之建構，頁 8（2006 年）。，
51 林明昕（註 50），頁 9。
52 葉俊榮，環境行政的正當法律程序，頁 12-13（1997 年）；林明鏘（註 50），頁 1481。
53 陳新民，憲法學釋論，7 版，頁 951-994（2011 年）。
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環境或環境保護雖琅琅上口，但其並不精確54；環境憲法亦非法律用語，而 是學界、政治與行政領域約定俗成55，在不同的領域或脈絡中，經常人云殊異，
形成不同的意涵56。
當環保成為法律議題時，其內涵係以「人」為保護之聯結點，抑或直接以自 然環境為保護對象，一直都有爭論，學者陳慈陽指出，前者是指人類生存之基礎，
包含土壤、空氣、水、動植物及為生物整體的生存空間與關係；後者則指由人類 與一切社會、文化、政治、設施、制度所形成之整體空間，前者與後者最大之差 別，在與前者強調與「人」之關連性57，另有文獻認為，此種爭論只有表面的意 義，因為不論以何者為中心，如果要能夠於法律中運作，就只能納入以人為中心 的法律架構中58，但陳慈陽認為後者——即所謂「自然的權利」，仍可作為環境政 策和環境法之目的59。此外，尚有與環保類似但不相同用語，即「永續發展」，此 概念源於國際社會對於發展與環保之妥協60，其定義則係「滿足當今世代的各種 需求，但不致影響下一代尋求符合期需要的發展61」。
不論上述何種概念，皆難以量化或轉化為可資操作的「內涵定義」（intentional definition）62，因此可以「外延定義」（extensional definition）63代替之，也就是法 學上常用的列舉規定64。我國憲法增修條文並未列舉環境及生態之元素，本於憲 法之開放性，應可視為憲法有意保留形成空間，給予各憲法機關具體實踐之，因
54 陳慈陽，環境法總論，3 版，頁 5（2011 年）。
55 黃錦堂，環境憲法，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁 711（2006 年）。
56 陳慈陽（註 54），頁 5。
57 陳慈陽（註 54），頁 11-12。
58 張嘉尹，環境保護入憲的問題──德國經驗的初步考察，月旦法學雜誌，38 期，頁 87-88（1998 年）。
59 陳慈陽（註 54），頁 43-46。
60 葉俊榮，永續發展的制度與文明省思，收於：林建甫編，全球化時代的王道文化、社會創新與
永續發展，頁 173（2013 年）；黃錦堂（註 55），頁 724。
61 WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT,OUR COMMON FUTURE (1987).
62 內涵定義係指「列舉一組性質，而且此性質只適用於某個被定義語詞，不適用於其他語詞，則
此性質只適用於某個被定義語詞，不適用於其他語詞，則此性質即是此被定義語詞的內涵定義」，
楊士毅，語言、邏輯演繹、哲學──兼論在宗教與社會的應用，頁 80（1991 年）。
63 外延定義係指「列舉出這個語詞所能應用的一切事物，或者說，列舉此語詞所代表的集合中的
每一個元素，或列舉此語詞所代表的此類的每一個分子。」然外延過廣的詞語，有時無法列舉出 所欲定義的詞語，所指涉的每一個元素，楊士毅（註 62），頁 88。
64 張永健，論藥品、健康食品、食品之管制，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 119（2003 年）。
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此立法者享有相當廣泛之立法形成自由，可於下位法律規範中形塑環保之內涵，
以及如何與科技和經濟「兼籌並顧」。雖然憲法增修條文無法直接得出環境的具 體意涵，但環境保護入憲，實醞有社會國之意涵。國家與社會傳統上被視為功能 對立的功能團體65，此源於十八世紀，歐陸去國家化之解放思想，認為社會係優 先於國家存在的私領域，並藉以對抗國家的干預66。惟十九世紀後，工業革命與 資本主義引發諸多社經問題，因此從夜警政府思想之自由法治國，轉變為社會法 治國67，其旨在要求國家積極促進並維繫社會正義與社會安全68，各種環境問題 之解決，亦包含於此概念中69；從經濟學的角度來看，環境破壞是保障私有財產 與市場機制之負面外部性，由國家介入處理亦屬正當必要70。
第二項 憲法增修條文第 10 條第 2 項之規範效力
可能有如下的規範效力：
第一款 作為人民基本權利
承上所述，憲法增修條文對於環保之規定係規範於基本國策，學者林明鏘與 林明昕皆指出基本權利與基本國策效力有別，前者屬於人民主觀權利，本質上是 以保障人民個人權利為目的，後者僅具有課與國家義務之客觀法效力71。惟仍有 環境基本權之支持者，主張該條基本國策輔以憲法第 15 條之生存權，便可藉由 憲法第 22 條之基本權概括條款，媒介導出憲法上之環境權72。文獻指出，憲法
65 詹鎮榮，社會國原則──責任主體、類型及界限，月旦法學教室，42 期，頁 45（2006 年）。
66 李建良，自由、人權與市民社會，收於：憲法理論與實踐（二），頁 9-13（2000 年）；葛克昌，
國家與社會二元對論及其憲法意義，收於：國家學與國家法，頁 10（1996 年）。
67 許育典，社會國，月旦法學教室，12 期，頁 38-39（2003 年）。
68 詹鎮榮，社會國原則──起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，41 期，頁 32（2006 年）。
69 鍾秉正，從國家責任理論看「水土保持義務」──試以社會法學理為討論中心，月旦法學雜誌，
127 期，頁 82（2005 年）；李建良，論環境保護與人權保障之關係，東吳大學法律學報， 12 卷 2 期，頁 3-5、28（2000 年）。
70 劉世夫、曾美華，經濟學原理，頁 423-424（2013 年）。
71 林明鏘（註 50），頁 1469；林明昕（註 50），頁 23。
72 李震山，論憲法未列舉之自由權利之保障──司法院大法官相關解釋之評析，收於：陳新民、
劉孔中編，憲法解釋之理論與實務第三輯，頁 375-377（2002 年）；許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、
周志宏、蔡宗珍，現代憲法論，4 版，頁 257-259（2008 年）；陳柏宇，論野生動物保護區土地 徵收之實質正當性基礎──從環境權與財產權之衝突與調和角度思考，台灣科技法律與政策論叢，
6 卷 2 期，頁 179-186（2009 年）。
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第 22 條係為免人權清單列舉不周而訂定，但並非所有人民權利，皆必須提升至 憲法層次，應視該權利是否具有普遍不可侵害性73，是否與人民之自我認同、人 格存續與發展、維持私密生活事項，具有重要關聯性74，內在需無惡劣傾向，外 部行為對社會亦不得有明顯、立即且持續之危害75，方可為憲法層級所保障。環 境保護之重要性固然無庸置疑，若能提升為憲法保障之基本權利，便有可能導出 人民對國家之防禦與給付等權利，以及基本權之保護義務76，並進而對立法形成 自由有所指引或限制。惟環境權作為人民之基本權利，有以下困難：首先，我國 基本權保障理論受身分理論影響甚深，因此需為「個人」或具有「人格」者方能 主張77；其次，環境之範圍包羅萬象，難以掌握其權利的內涵或界限78，作為可主 張之主觀權利，在保障與執行上將有困難，使人民空有權利之名，卻無法真正實 現，因此比較法上，對於環境納入基本權體系，各國仍十分保留，因此環境權往 往需在國家的汙染行為，造成人民其他權利的侵害時——如生存權、健康權或財 產權等，人民請求司法救濟，方能間接產生主觀權利的效果79。
衡諸上述情形，且司法院大法官亦未承認環境權，故本文不採環境權為人民 基本權的說法，但並不代表本文認為環保並不重要，且認為兼籌並顧條款沒有效 力，以下詳述之。
第二款 國家目標規定並課與國家保護義務
第一目 兼籌並顧條款應屬國家目標規定
有不少文獻指出，我國憲法基本國策之規定，係仿效德國威瑪憲法而來，因
73 李震山（註 72），頁 385。
74 黃昭元，車速限制與行為自主權，月旦法學教室，5 期，頁 9（2003 年）。
75 李惠宗，憲法要義，6 版，頁 370-371（2012 年）。
76 李建良，基本權利的理念變遷與功能體系──從耶林內克「身分理論」談起，收於：憲法理論
與實踐（三），頁 41-58（2004 年）。
77 李震山，論憲法意義下之「集體權」，收於：吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編，公法學與
政治理論──吳庚大法官榮退論文集，頁 167-169（2004 年）；李鴻禧，論環境權之憲法人權意義，
收於：憲法與人權，頁 544-545（1985 年）；李建良（註 76），頁 27。
收於：憲法與人權，頁 544-545（1985 年）；李建良（註 76），頁 27。