第二章 政府採購作為環境保護手段之立法形成界限
第一節 立法形成自由
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第二章 政府採購作為環境保護手段之立法形成界限
本論文所探討者，係透過立法權具體化相關法令規定，以政府採購為手段達 到環境保護政策目標，因此有必要理解並檢視立法形成之界限，本章將先探討立 法形成自由之定義與界限，隨後檢討「以政府採購作為環境保護手段」，確認此 立法政策方向之正當性和立法手段界限，並以本章之研究成果，作為後續檢討現 行制度之基礎。
第一節 立法形成自由
立法形成自由並非實定法之用語，且時常與數種不同的用語混用，諸如立法 裁量等等1，大法官於司法院釋字第 160 號解釋理由書中，首次提及類似的概念
2，並於司法院釋字第 204 號解釋中，首次於解釋文中提及立法裁量一詞；學者 城仲模指出，裁量係指「依據自己的思考信念，對具體事務所為的判斷處置或決 定之過程或狀態」，惟裁量並非法律上精確之用語，「立法裁量」更是不清楚、不 確定的用辭或概念，因此不適合於大法官解釋憲法時使用，又或者應改以「立法 權限」、「立法形成之自由」或「立法者衡量」等較為適合3。
但是改換用語並未使概念更為明確，且大法官仍繼續於解釋文或理由書中使 用類似用語，故概念之釐清顯然無法希冀大法官不再使用而迴避，民國 79 年，
學者李惠宗發表〈立法裁量之類型化試論〉4、民國 87 年，學者歐廣南撰寫〈論
「立法裁量」與「司法審查界限」——以日本違憲審查之理論與實務為中心，兼 論我國大法官會議有關立法裁量之釋憲問題〉5，顯示學界已開始釐清相關概念 之努力；民國 89 年所舉辦之「司法院大法官八十九年度學術研討會」，更以立
1 城仲模，關於公法學上裁量之用語，收於：當代法學名家論文集，頁 272（1996 年）。
2 理由書略謂：「至上開規定，將來有無更張之必要，係屬立法上待酌之問題，不能以此指為違
憲。」
3 城仲模（註 1），頁 258-272。
4 李惠宗，立法裁量之類型化試論，憲政時代，16 卷 1 期，頁 74-97（1990 年）。
5 歐廣南，論「立法裁量」與「司法審查界限」──以日本違憲審查之理論與實務為中心，兼論我
國大法官會議有關立法裁量之釋憲問題，憲政時代，24 卷 1 期，頁 112-140（1998 年）。
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法裁量與司法審查之互動為主題6，益發突顯此議題之重要性；司法院大法官為 我國最高憲法解釋機關，於探討立法形成自由之用語和概念釐清上，其見解有相 當之重要性，故本文擬從觀察釋憲實務出發。
第一項 司法院大法官解釋之爬梳
於前述民國 89 年的研討會中，學者湯德宗與李建良所發表之論文，已將該 年 10 月前，與立法形成自由有關之司法院大法官解釋整理為表格7；民國 96 年，
學者呂秉翰發表之〈論刑事處罰之立法裁量——兼評釋字第五九四號解釋〉，復 整理相關司法院釋字至第 600 號解釋，並製作五份統計表格為觀察、比較之基 礎8；此外學者蘇永欽於民國 89 年之研討會發表論文，雖未將相關司法院大法 官解釋製成表格或量化呈現9，惟該文深入地分析大法官用詞之脈絡、語境與意 義，並將其分類，因此探討大法官如何運用此一概念，仍有相當之參考價值10。
本文將延續既有之成果，整理至今之司法院大法官解釋（如附錄一），於更 新、比較大法官見解之變化後，以下分成「用語使用之種類與次數」和「概念定 義」兩部分探討。本文整理之實務見解及後續探討，皆以司法院大法官解釋之本 文與理由書為主，蓋按司法院釋字第 185 號解釋意旨11、以及學說見解，司法院 解釋憲法之效力拘束全國人民與各機關，且有拘束力者包括解釋文及解釋理由書
6 此研討會共八位報告人，論文後刊登於憲政時代，惟其中部分論文，作者另有投稿或收錄於專
書，本文引用時，以最後收錄之版本為準，合先敘明。而此八篇論文分別為：湯德宗，立法裁量 之司法審查的憲法依據－違憲審查正當性理論初探，收於：權力分立新論（卷二）違憲審查與動 態平衡，頁 1-73（2005 年）；李建良，論立法裁量之憲法基礎理論，收於：憲法理論與實踐（二）， 頁 299-401（2000 年）；蘇永欽，立法裁量與司法審查，收於：走入新世紀的憲政主義，頁 5-56
（2002 年）；黃昭元，立法裁量與司法審查──以審查標準為中心，憲政時代，26 卷 2 期，頁 156-185（2000 年）；陳慈陽，立法怠惰與司法審查，憲政時代，26 卷 3 期，頁 3-43（2001 年）； 陳愛娥，立法怠惰與司法審查，憲政時代，26 卷 3 期，頁 43-74（2001 年）；法治斌，與大法 官共治，難嗎？，收於：法治國家與表意自由──憲法專論（三），頁 163-200（2003 年）；陳英 鈐，大法官會議對憲法解釋之程序標的與拘束力──從憲法主義與法律主義談起，收於：憲政民 主與人權，頁 181-236（2004 年）。
7 湯德宗（註 6），頁 45-68；李建良（註 6），頁 402-414。
8 呂秉翰，論刑事處罰之立法裁量──兼評釋字第五九四號解釋，月旦法學雜誌，150 期，頁 120-122（2007 年）。
9 蘇永欽（註 6），頁 30-31。
10 蘇永欽（註 6），頁 50。
11 「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，
自有拘束全國各機關及人民之效力。」
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之重要部分，即便何謂理由書重要部分和所拘束之對象、程度皆尚有探討空間12， 但理由書仍是大法官對於其解釋文，何以得出如此結論之說明、依據，因此本文 將其納入整理範圍；至於個別大法官之意見書，雖對法規之成長與續造等有所幫 助13，但非司法院解釋憲法具有拘束力之部分，故本論文於處理實務見解時未將 其列入整理範圍14，合先敘明。
第一款 尚無一致之用語且使用頻仍
據學者李建良所作之整理，司法院大法官解釋之本文與理由書中，相關用語 之使用，包括「立法裁量」、「立法形成自由」和「立法政策」等等，達到八種類 型之多15，呂秉翰亦整理出「立法裁量」、「立法形成自由」與「其他類型」等三 大類用語，若再細分之，竟可達 41 種之多16；復據本文觀察，自司法院釋字第 601 號解釋始，相關用語如「立法形成自由」、「立法者得審酌、斟酌或衡酌」、
「立法政策」和「立法裁量」等等，皆曾為大法官使用，可見至今無一致之用語
（如表 2-1 所示）：
表 2- 1：司法院釋字第 601 號解釋起，立法形成自由或類似用語使用之類型與 次數
用 語 類 型 出現次數
立 法 形 成 19
立 法 機 關 衡 酌 13
立 法 裁 量 9
立 法 機 關 斟 酌 6
立 法 機 關 衡 量 5
立 法 機 關 審 酌 3
其 他 5
12 翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，收於：吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編，公法學
與政治理論──吳庚大法官榮退論文集，頁 28-30（2004 年）。
13 大法官意見書之功能，可參：陳俊榮，論司法院大法官會議解釋之不同意見書，憲政時代，11
卷 1 期，頁 11-15（1985 年）； 法治斌，論憲法解釋中之不同意見，收於：人權保障與釋憲法 治──憲法專論（一），頁 337-348（1993 年）；李建良，不同意見書與釋憲制度，收於：憲法理 論與實踐（二），頁 441-451（2000 年）；趙達瑜，我國公務員保障事件不同意見書之研究，公共 行政學報，29 期，頁 96-99（2008 年）。
14 學者湯德宗與呂秉翰所整理之表格，有部分包含意見書，為求一貫，本文比較時會將之排除。
15 李建良（註 6），頁 334-354。
16 呂秉翰（註 8），頁 120。
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備註：一、大法官使用上述各種類型之用語時，同類用詞仍有些許出入，為統 計需要，本表將相類似者統計為同一類型，完整、詳細之內容請參（附表一）； 二、有時同一號解釋（如司法院釋字第 673 號解釋），大法官使用兩種以上類 似用語，本表係為突顯實務用語之多樣性，故仍分開統計；三、本表統計至民 國 105 年 1 月底。
資料來源：本文自製
除了用語類型多樣化之外，使用上亦有更加頻繁的趨勢，司法院釋字第 501 號解釋至 600 號解釋間，有超過四分之一的解釋使用；而第 601 號解釋至 700 號解釋間，更有超過三分之一的解釋使用；雖然大法官使用相關用語時，似乎有 從用於解釋文中改置於理由書之趨勢，惟如前所述，解釋理由書仍具有重要性，
故改變使用之處的意義不大，大法官如此頻繁的使用相關用語（如表 2-2 所示）， 因此使用之語境、脈絡，更有爬梳之必要。
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第二款 指涉之概念分歧
學者蘇永欽觀察大法官之語境，認為大法官使用相關用語時，有三種不同之 意涵：最廣義者，僅是司法審查結果「不違憲」的同義詞，別無深意；廣義者，
係描述司法權基於不同原因，對法律的違憲審查，採取較為自制的態度；狹義者，
係指憲法要求立法者為一定之作為、或直接委託制定法律時，立法者如何立法和 大法官應如何審查17。
其進一步舉例，司法院釋字第 302 號解釋18所提到的立法裁量，只是依照比 例原則檢驗後，得到「不違憲」的結論，真正的審查基準是比例原則，所謂未逾 越立法裁量只是假理由，故為最廣義的類型19；廣義者之司法自制展現，則有審 查程序、方法、程度、範圍和效力等不同的方式20，在廣義之立法裁量觀點下，
氏認為大法官在審查效力中最為自制21；又於狹義的立法裁量語意下，如司法院 釋字第 409 號解釋和 485 號解釋，大法官將憲法要求立法者之作為義務，納入 審查時，除了立法怠惰可能違憲外，往往還會連結到憲法上的不作為義務，如人 民之基本權之保障，進而連結到平等原則、信賴原則等，而造成裁量範圍進一步 收縮22。
上述之觀察與探討，可借鏡為分析、檢討大法官用語脈絡的基礎：首先，大 法官使用立法形成自由（或立法裁量）時，有時確實並無深意，例如司法院釋字 第 662 號解釋理由書於第一段便稱：「立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自 由形成空間，惟基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理，自不得逾越憲法規定 及司法院所為之憲法解釋。」有文獻指出，此種宣示性的用語，僅係提醒立法者 須遵守憲法之規範，無法明確得知大法官如何看待「立法形成自由」之意涵23，
上述之觀察與探討，可借鏡為分析、檢討大法官用語脈絡的基礎：首先，大 法官使用立法形成自由（或立法裁量）時，有時確實並無深意，例如司法院釋字 第 662 號解釋理由書於第一段便稱：「立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自 由形成空間，惟基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理，自不得逾越憲法規定 及司法院所為之憲法解釋。」有文獻指出，此種宣示性的用語，僅係提醒立法者 須遵守憲法之規範，無法明確得知大法官如何看待「立法形成自由」之意涵23，