政府採購納入環境考量之研究── 以我國與歐盟法制為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 政府採購納入環境考量之研究── 政治大以我國與歐盟法制為中心立. ‧ 國. 學. The Adoption and Promotion of Environment Protection in. ‧. Government Procurement:. n. al. er. io. sit. y. Nat. A Comparative Study on the Legislation of Taiwan and EU. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：吳秦雯博士研究生：楊懷慶撰. 中華民國 105 年 3 月.

(2) 謝辭碩士論文是一段漫漫長路，在書寫與思考的過程中，難免感到孤獨、滯礙，甚至幾次興起放棄的念頭，對於半路出家學法律的我而言，終於從政大公法組畢業，有一種雨過天青的感覺。在撰寫本論文的過程中，我受到不少師長與親友相助，方能順利撥雲見日，故特此誌之以表謝意。本論文之撰寫，特別感謝吳秦雯老師於百忙中撥冗指導，包容我擇定題目時的諸多任性，並協助我處理長篇論文時不致迷航、失焦。也謝謝口試委員江嘉琪老師和顏玉明老師，在口試時給予許多建議，提供後續論文修改上的諸多啟發。. 政治大. 江老師曾於研討會發表相關論文，不僅給予我寫作靈感，還特別北上為後學進行. 立. 口試；顏老師則是我政府採購法的啟蒙老師，本論文之問題意識，亦有部分源於. ‧ 國. 學. 老師上課時探討的案例。但因為時間和個人因素，未能回應老師們所有的建議，實為本論文之憾。. ‧. 本論文之所以能順利完成，尚承怡禎學姐一路上的加油、打氣，使我從放棄. sit. y. Nat. 的念頭中脫身；大學以來的好友映涵、怡秀、瑞光、靖鈜、亞薇、家慶、淳尹和. io. er. 俊良，更感謝你們不嫌棄來自外系的我，不論是籌組準備考試的讀書會、討論法律問題或單純地閒聊，都留給我一個位置，我之所以有勇氣半路出家，並達成今. n. al. Ch. i n U. v. 天一個小小的里程碑，你們居功厥偉；還有立儒，你除了以優異的外文、文獻蒐. engchi. 集和文書處理能力，給予我不少實質的協助外，更耐心地傾聽我數不盡的低潮與煩憂。最後，我要感謝父母一路以來的支持，你們無怨無悔地做我的後盾，不僅沒有給我畢業時間的壓力，更使我在經濟上不虞匱乏，為人子女者無以回報，只能將這一刻的喜悅與你們分享。雨過天青的過程雖然不易，但有這麼多人陽光般的協助，撥雲見日似乎又只是水到渠成，我想即便后羿再世，也阻止不了本論文的完成。但是后羿射下我的太陽，仍令人備感殘酷，想到你曾經幫助過我，此生卻再也見不到你發光、發熱，論文完成的喜悅不禁有些複雜，吾友啊，願你永遠安息。 I.

(3) 摘要政府採購向來金額龐大，以民國 103 年為例，該年度機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額為 1 兆 1367 億餘元，同年度中央政府總預算歲出合計為 1 兆 9162 億餘元，政府採購金額約為總預算歲出的 60%，故就政府採購所制定之法規範具有實務上之重要性。復因政府之採購金額龐大，政府之採購偏好足以影響經濟運作與競爭秩序，因此各國政府經常藉以達成特定政策目標。. 我國政府採購法第 96 條訂有採購環境保護產品之特別規定，環境保護在. 治政大施之「機關綠色採購推動方案」、國家永續發展委員會提出之「台灣二十一世紀立議程國家永續發展願景與策略綱領」和「永續發展政策綱領」等政策方案，都國家政策中、甚至國際社會中向來為重要議題，民國 90 年起，行政院核定實. ‧ 國. 學. 希望藉由政府採購達成環境保護的目標，我國簽屬之「政府採購協定」（Agreement on Government Procurement）亦於 2012 年修訂環境保護相關條. ‧. 款，然而我國政府採購「環保」之成效卻十分有限，同樣以民國 103 年為例，. sit. y. Nat. 該年政府採購納入環境考量之比例，約僅為政府採購總金額的 0.5%、總預算歲. al. er. io. 出的 0.3%。因此，本論文嘗試探討我國政府採購納入環境考量之現行法規，是. n. 否符合憲法誡命、或是否存有更佳的立法方式，以回應國內政策的需求、並善盡國際義務。. Ch. engchi. i n U. v. 本論文以憲法就環境保護和經濟秩序之規定探討為始，界定立法者具體化相關法令規定之立法形成界限，復以此為前理解，檢視現行規範是否妥適，初步認為政府採購法第 96 條之相關子法，有不當限縮環境保護範圍之嫌，因而手段不足以落實國家對環境的保護義務，可能係實務上納入環境考量比例不足的原因之一；因此以綠色政府採購（Green Public Procurement）成效顯著、且為「政府採購協定」修訂環境保護相關條款之原始提案國──即歐洲聯盟為研究對象，探討其政府採購法制設計，作為我國法制修正之參考。. II.

(4) 本論文參酌歐洲聯盟採購法制，認為我國應放寬政府採購納入環境考量的範圍、增加可資運用之手段、於採購時計算產品生命週期費用並妥適運用環境標誌與宣告，進而提出初步修法解決之框架建議，以期環境保護能夠確切、妥適地於政府採購中落實。關鍵詞：立法形成自由、環境保護、政府採購法、環境標誌與宣告、綠色政府採購、產品生命週期. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(5) Abstract Government procurement has been constantly adopted as a policy tool in many countries for its profound effect on a nation’s economic performance and market competition. Legislation concerning government procurement becomes therefore important. According to Article 96 of Taiwan’s Government Procurement Act and other related regulations, procuring entities subjected to those provisions may provide preference to environmentally friendly products. Furthermore, as the Agreement on Government Procurement (GPA) was revised and come into force in 2014, it suggested. 政治大 Yuan formulated several. that environment protection can be promoted via government procurement. As a. 立. consequence, the Executive. policies to enhance. ‧ 國. 學. environmentally friendly procurement. Nevertheless, such policies were not as effective as expected. Official statistics show that as government procurement value accounted. ‧. for 60% of annual expenditures in 2014, the adoption and promotion of environment protection in that value merely accounted for 0.5%.. sit. y. Nat. er. io. Recognizing the problem, the thesis raises two questions: Is current legislation. al. concerning environment protection in government procurement in accordance with the. n. v i n C hway to legislate? UTo begin with, the thesis first Constitution? Is there any better engchi discusses the Constitution’s stipulation of environment protection and economic system to figure out the limit of legislative discretion. Secondly, by reviewing current legislation based on such limit, the thesis finds that neither the definition of “environment protection” nor the methods of priority procurement are appropriate. The thesis hence concludes that such inappropriateness of current legislation may be one of the reasons why those policies did not work out. Last but not least, the thesis has done a comparative study on government procurement legislation of the European Union (EU) to see how legislation in Taiwan may improve. While it is the first party to propose to amend the GPA by adding environment protection into the provisions, EU has also achieved remarkably in “Green Public Procurement” (GPP). IV.

(6) In conclusion, the thesis has the following legislative suggestions: First, redefine “environment protection” in the Government Procurement Act and other related regulations. Second, add additional ways in current legislation for procuring entities to better adopt and promote of environment protection in government procurement, including using life-cycle costing and eco-labels.. Keywords: Legislative discretion, Environment protection, Government Procurement Act, Environmental labels and declarations, Green Public Procurement (GPP), life-cycle. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i n U. v.

(7) 目次第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節問題意識.................................................................................................. 1 第二節研究方法與範圍.................................................................................... 11 第三節研究架構................................................................................................ 14 第二章政府採購作為環境保護手段之立法形成界限.......................................... 16 第一節立法形成自由........................................................................................ 16 第一項司法院大法官解釋之爬梳............................................................ 17 第一款尚無一致之用語且使用頻仍................................................ 18. 政治大. 第二款指涉之概念分歧.................................................................... 21. 立. 第二項本文見解........................................................................................ 23. ‧ 國. 學. 第一款立法形成自由之理論基礎.................................................... 24 第二款用語及概念之界定................................................................ 24. ‧. 第三項小結——本文所探討之立法形成自由........................................ 27 第二節憲法與環境基本法之規定——對於立法政策之指引........................ 28. y. Nat. io. sit. 第一項環境難以定義——委由立法者形成更具體之內涵.................... 28. n. al. er. 第二項憲法增修條文第 10 條第 2 項之規範效力.............................. 30. i n U. v. 第一款作為人民基本權利................................................................ 30. Ch. engchi. 第二款國家目標規定並課與國家保護義務.................................... 31 第一目兼籌並顧條款應屬國家目標規定................................ 31 第二目兼籌並顧條款課與國家保護義務................................ 34 第三項環境基本法之規範效力................................................................ 36 第四項小結................................................................................................ 40 第三節政府採購納入環境考量之手段界限.................................................... 41 第一項我國憲法預設之客觀經濟秩序.................................................. 42 第二項政府採購納入環境考量對於基本權之限制................................ 45 第一款政府採購納入環境考量可能限制人民之營業自由............ 47 第二款政府採購納入環境考量可能限制人民之平等權................ 49 VI.

(8) 第三項小結——應於政府採購法公平競爭與公開透明原則下納入環境考量.............................................................................................................. 51 第四節本章結論................................................................................................ 54 第三章我國政府採購納入環境考量相關規範之檢討............................................ 61 第一節環境保護產品之定義............................................................................ 61 第一項政府採購法相關法規之定義........................................................ 61 第二項環境標誌與宣告之概念................................................................ 63 第三項小結——政府優先採購有關之各類環境標誌與宣告................ 65 第二節優先採購環保產品之手段.................................................................... 71. 治政大第二項指定採購環境保護產品或納入環境因素是否構成不當限制競爭立 ...................................................................................................................... 72 第一項決標時給予優惠............................................................................ 71. ‧ 國. 學. 第一款行政機關函釋與見解............................................................ 73 第二款法院判決................................................................................ 74. ‧. 第三項小結——前述法規解釋之檢討.................................................... 76. sit. y. Nat. 第三節我國政府採購相關規範納入環境考量之問題.................................... 79. er. io. 第一項法律保留之問題............................................................................ 79. al. 第二項環境保護產品定義並不妥適........................................................ 80. n. v i n Ch 第三項優先採購之手段有所不足............................................................ 83 engchi U 第四項小結................................................................................................ 86 第四節本章結論——附論政府較環保之採購實務檢討................................ 87 第四章歐盟綠色政府採購之範圍與手段................................................................ 94 第一節歐盟綠色政府採購的範圍.................................................................. 103 第一項政府採購納入非經濟因素之濫觴——以政府採購促進就業之爭議................................................................................................................ 107 第二項與採購標的聯結判準之起源與發展.......................................... 111 第一款 Concordia Buses 案 ............................................................ 111 第二款 EVN 案 ................................................................................ 112 第三款 2004 年政府採購指令之改革與 Max Havelaar 案 ......... 113 VII.

(9) 第三項小結——2014 年版採購指令之革新........................................ 118 第二節歐盟綠色政府採購之手段.................................................................. 120 第一項釐清所欲納入之環境考量與各採購階段結合.......................... 120 第二項生命週期費用——決定最具經濟利益標案之計算工具.......... 125 第三項作為證明工具之各類標章.......................................................... 130 第四項小結.............................................................................................. 133 第三節本章結論.............................................................................................. 134 第五章我國政府採購納入環境考量相關規範與歐盟綠色政府採購之比較與建議 .................................................................................................................................... 137. 治政大第一項立法政策之檢討.......................................................................... 138 立第二項本文建議...................................................................................... 140. 第一節政府採購相關規範納入環境考量範圍之建議.................................. 138. ‧ 國. 學. 第二節政府採購納入環境考量之手段建議.................................................. 143 第一項善用主管機關之契約範本與共同供應契約............................ 143. ‧. 第二項於政府採購法明訂得納入環境考量........................................ 145. sit. y. Nat. 第三項納入生命週期與生命週期費用之概念...................................... 146. er. io. 第四項鼓勵以最有利標決標.................................................................. 148. al. 第五項環境標誌與宣告作為參考與證明.............................................. 151. n. v i n Ch 第三節本章結論——本論文之修法建議...................................................... 154 engchi U 第六章結論與建議.................................................................................................. 160 參考文獻.................................................................................................................... 169. VIII.

(10) 表次表 1- 1：政府採購法各版本草案之立法說明比較 ................................................... 2 表 2- 1：司法院釋字第 601 號解釋起，立法形成自由或類似用語使用之類型與次數...................................................................................................................... 18 表 2- 2：歷來司法院大法官解釋提及立法形成自由等用語次數 ......................... 20 表 3- 1：各類環境標誌與宣告之比較 ..................................................................... 64 表 3- 2：各類標章比較 ............................................................................................. 70 表 3- 3：一○四年度配合宜蘭縣衛生局辦理本鄉鄉民肺結核篩檢宣導品採購規格.......................................................................................................................... 89. 政治大. 表 3- 4：公有建築物申請智慧建築標章適用範圍 ................................................. 90. 立. 表 3- 5：各年度機關指定綠色採購金額 ................................................................. 92. ‧ 國. 學. 表 4- 1：歐盟 2014 年第 24 號指令和 2014 年第 25 號之規範對象差異 ...... 98. ‧. 表 4- 2：歐盟政府採購指令變遷年表 ................................................................... 101. sit. y. Nat. 表 5- 1：我國政府採購納入環境考量相關規範與歐盟 2014 年版採購歐綠色政府採購規範之比較................................................................................................ 137. n. al. er. io. 表 5- 2：本論文之修正草案建議及對照表 ........................................................... 155. Ch. engchi. IX. i n U. v.

(11) 圖次圖 1- 1：機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額歷年統計 ..................................... 4 圖 1- 2：永續發展願景與策略綱領架構圖 ............................................................. 10 圖 1- 3：永續發展願景與策略綱領架構圖——永續經濟部分 ............................. 11 圖 3- 1：各類標章申請關係 ..................................................................................... 69 圖 3- 2：民國 102 年綠色政府採購佔政府採購金額之比例 ............................... 92 圖 4- 1：歐盟政府採購流程 ................................................................................... 107 圖 4- 2：政府採購案中各階段納入環境考量之比例（可複選之調查問卷結果）. 政治大圖 4- 3：一般產品與綠色產品之生命週期費用比較 ........................................... 126 立. ............................................................................................................................ 124. ‧. ‧ 國. 學. 圖 5- 1：民國 101 年起機關辦理技術服務採購採最有利標決標件數比率以及金額比率................................................................................................................ 151. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. X. i n U. v.

(12) 第一章緒論本章首先說明論文之研究動機與問題意識，接著敘明研究方法並界定研究範圍，最後簡述本論文之研究架構，以利後續章節、探討之展開。. 第一節問題意識我國政府採購法訂定於民國 87 年，且日後經歷數次修訂1，爬梳立法院議事紀錄可知2，最初立法時共有 5 個草案版本，由朱鳳芝立法委員（下稱委員）. 治政大和鄭寶清委員等 21 人亦分別提出草案。立. 等 53 人率先3提出，隨後行政院4、林忠正委員等 27 人5、蔡正揚委員等 25 人 6. 7. ‧ 國. 學. 最先提出草案之朱委員等 53 人，提案理由包括：1、明確分工審計權與行政權，2、為加入關稅暨貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade, 下. ‧. 稱 GATT），應訂定順應時代潮流之法規，以符合國際社會之標準，3、考量當時. sit. y. Nat. 國內環境，並參酌美國、日本、德國、英國、法國等國採購法規以及「政府採購. io. er. 協定」（Agreement on Government Procurement，下稱 GPA）8提出草案，隨後提出之其他版本，其立法說明亦相去不遠9（如表 1-1 所示）；其中行政院、林忠正. n. al. Ch. i n U. v. 委員等 27 人和蔡正揚委員等 25 人之草案，更明確指出我國協商參加「世界貿. engchi. 易組織」（World Trade Organization，下稱 WTO）時，談判對手國主張我國政府採購制度未臻健全，要求我國必須簽屬「政府採購協定」10，故我國制定政府採全國法規資料庫網站，http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawHistory.aspx?PCode=A0030057（最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 2 立法院法律系統網址：http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw（最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 3 立法院公報，83 卷 27 期，頁 58-63（1994 年）。 4 立法院議案關係文書，院總第 1650 號，政府提案第 5685 號（1996 年）。 5 立法院議案關係文書，院總第 1650 號，委員提案第 1722 號（1997 年）。 6 立法院議案關係文書，院總第 1650 號，委員提案第 1721 號（1997 年）。 7 立法院議案關係文書，院總第 1650 號，委員提案第 1738 號（1997 年）。 8 立法院議案關係文書（註 3）頁 56-57。 9 立法院議案關係文書（註 4）；立法院議案關係文書（註 6）；立法院議案關係文書（註 5）；立法院議案關係文書（註 7）。 10 立法院議案關係文書（註 4）；立法院議案關係文書（註 5）；立法院議案關係文書（註 7）；此外行政院草案是由經建會負責協調起草，原因係經建會為我國加入 GATT 策略小組之幕僚單位，立法院公報，83 卷 62 期，頁 202，經建會薛琦副主委發言（1994 年）。 1 1.

(13) 購法之目的，包括為了簽屬 GPA 進而加入 WTO11。表 1- 1：政府採購法各版本草案之立法說明比較草案版本. 立法說明. 朱鳳芝版. 一、缺乏統一的採購法影響採購效率，且現行審計法及稽查條例造成審計權與行政權混淆。二、現行法對採購倫理並無規範，導致弊案層出不窮。三、政府為加入 GATT，應定立順應時代潮流之法規。一、現行法規因時代變遷已不敷需要。二、我國申請加入 WTO，各國以我國現行政府採購法規不夠健全、開放，要求我國必須先簽署 GPA，故有先完成國內立. 行政院版. 法之必要。三、基於國內外因素，應訂定政府採購法，以營造公開、透明、公平、競爭、有效率、分層負責，兼具興利防弊之政府採購制. 立. 度。. 一、我國申請加入 WTO，各國以我國現行政府採購法規不夠健全、開放，要求我國必須先簽署 GPA，故有先完成國內立法之必要。二、本草案兼具公開、透明、公明之政府採購規範。三、強調對於中小企業、少數民族及婦女承包政府採購之保障。四、必要時得公告採購底價或複數決標提高採購效能五、禁止非公開招標時之利益輸送。. ‧. ‧ 國. 學. 林忠正版. 政治大. io. sit. y. Nat. n. al. er. 一、現行法規因時代變遷已不敷需要。二、我國申請加入 WTO，各國以我國現行政府採購法規不夠健全、開放，要求我國必須先簽署 GPA，故有先完成國內立法之必要。三、基於國內外因素，應訂定政府採購法，以營造公開、透明、公平、競爭、有效率、分層負責，兼具興利防弊之政府採購制度。. 蔡正揚版. 鄭寶清版. Ch. engchi. i n U. v. 一、現行法規因時代變遷已不敷需要。二、缺乏統一的採購法影響採購效率，且現行審計法及稽查條例造成審計權與行政權混淆。三、現行法對採購倫理並無規範，導致弊案層出不窮。四、為申請加入 WTO 及簽定 GPA，應訂立順應時代潮流的法規。. 要求我國加入 WTO 時，即必須加入 GPA 者包括日本、韓國、美國、歐洲聯盟、加拿大、瑞士、挪威等國家，立法院公報，86 卷 12 期，頁 334，行政院公共工程委員會歐晉德主任委員發言；頁 351，羅傳進委員發言（1997 年）。 2. 11.

(14) 資料來源：本文整理自製. 綜上所述，政府採購制定之背景，分別有國內層次與國際層次之因素12；而其更細緻的目標，謂為建立健全制度、資訊透明、興利與防弊兼具之政府採購制度13，除此之外，亦期望能藉由政府採購法，規範政府採購時為一定之行為，以達成照顧弱勢等政策目標14；在此背景之下，政府採購法一方面對於招標、決標、履約管理、驗收和爭議處理，皆設有專章以規範採購行為，尤其第 26 條明確規定不得限制競爭15，並設有罰則，以期杜絕弊案16，並達到公平、公開之要求17；另一方面，亦在特定條件下，放寬招標規定18，或給予部分廠商優惠待遇19，以達特定政策目標。. 政治大其中政府採購法第 96 條，係環境保護之特殊規定，其第 1 項至第 3 項分立. 別規定：「機關得於招標文件中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使. ‧ 國. 學. 用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以下之價差。產品或其. ‧. 原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。」、「其他增加社會利益或減少社會成本，而效能相同或相似之產品，. y. Nat. n. al. er. io. sit. 準用前項之規定。」、以及「前二項產品之種類、範圍及實施辦法，由主管機關. i n U. v. 國內教科書亦整理之結論亦為如此，參林鴻銘，政府採購法之實用權益，9 版，頁 22-33（2008 年）；羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，3 版，頁 5-7（2008 年）。 13 立法院公報（註 11），頁 334-335，行政院公共工程委員會歐晉德主任委員發言；所謂興利為採購人員在一定條件下，得基於公共利益、採購效益等為適當之決定，包含最有利標等制度在內；防弊為採購資訊公開，並且避免關說、圍標和綁標等情形，防止工程弊案發生，立法院公報（註 11），頁 349-351，高惠宇委員和行政院公共工程委員會歐晉德主任委員發言。 14 立法院公報（註 11），頁 337，林忠正委員發言：「本席等之提案，除了兼具公開、透明、公平之規範外，特別強調對於中小企業、少數民族及婦女承包採購之保障。」 15 政府採購府第 26 條第 1 項：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」；第 2 項：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」；第 3 項：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」 16 林鴻銘（註 12），頁 274-277；政府採購法第 87 條至第 92 條參照。 17 潘秀菊，政府採購法，2 版，頁 2-3（2012 年）；政府採購法第 1 條：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」 18 政府採購法第 22 條第 12 項：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：十二、購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。」 19 政府採購法第 97 條、第 98 條參照。 3 12. Ch. engchi.

(15) 會同行政院環境保護署及相關目的事業主管機關定之。」此一條文於民國 87 年立法之初即已明定，惟立法院提案審議當時皆未見於各版本草案，直至委員會審查時方由委員主動提出，其立法目的在於鼓勵低污染產品之生產，避免採購高汙染性質產品20。據主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）統計，民國 87 年政府採購法訂定實施之初，我國政府採購金額，約佔國民生產毛額的 30%21；自民國 89 年至 103 年間，每年各機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額，皆在 6000 億至 1 兆 6000 億之間（如圖 1-1 所示）22，以民國 103 年為例，該年度機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額為 1 兆 1367 億餘元23，同年度中央政府總預算. 政治大. 歲出合計為 1 兆 9162 億餘元24，政府採購金額約為總預算歲出的 60%，可見. 立. 政府採購之金額龐大。實際上，各國政府常是該國市場上最大的買家，因此政府. ‧ 國. 學. 經常藉其購買力達成政策目標25，我國文獻更指出，民國 81 年行政院環境保護署（下稱環保署）開始推動環保標章制度，於政府採購法第 96 條制定實施後，. ‧. 因為政府採購的經濟利益，廠商才開始積極爭取環保標章，造成標章認證數量激. sit. y. Nat. 增26，顯見政府採購之採購力量足以影響市場上廠商的營業行為，且政府採購與. io. 督27。. al. er. 國家政策關係密切，主要的支出又源於人民繳納之稅賦，故應受到國會立法之監. n. v i n Ch 圖 1- 1：機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額歷年統計 engchi U. 立法院公報，86 卷 26 期，頁 216，蕭金蘭委員發言（1997 年）。潘秀菊（註 17），頁 1。 22 行政院公共工程委員會，行政院公共工程委員會統計要覽，頁 1-2（2015 年）。 23 行政院公共工程委員會，政府採購資訊，103 年度政府採購執行情形， http://www.pcc.gov.tw/pccap2/BIZSfront/MenuContent.do?site=002&bid=BIZS_C10403157 （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 24 行政院主計總處，103 年度中央政府總預算， http://www.dgbas.gov.tw/public/data/dgbas01/103/103Ctab/103C%E6%AD%B2%E5%85%A5%E6% AD%B2%E5%87%BA%E7%B0%A1%E6%98%8E%E6%AF%94%E8%BC%83%E5%88%86%E6% 9E%90%E8%A1%A8.PDF（最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 25 張南薰，水平政策與政府採購協定之義務及例外規定，收於：楊光華編，第十四屆國際經貿法學發展學術研討會論文集，頁 249-250（2014 年）。 26 江惠櫻，台灣環保標章政策演進與執行之探討──政策學習之觀點，國立台灣大學社會科學院政治學研究所碩士論文，頁 68-69 （2010 年）。 27 潘秀菊（註 17）頁，1-3；張祥暉，論政府採購法之爭議處理機制，國立國防大學管理學院法律研究所碩士論文，頁 6-8（1999 年）。 4 20 21.

(16) 政治大. 資料來源：行政院公共工程委員會，行政院公共工程委員會統計要覽，頁 2（2015 年）。. 立. ‧ 國. 學. （下稱本方案），民國 90 年起，行政院核定實施「機關綠色採購推動方案」民國 100 年修正本方案時，指出民國 99 年所為之綠色採購金額達到 94 億28，. ‧. 並明示推動本方案之目的：「綜觀國內外政府綠色採購策略與措施，其主要立意. sit. y. Nat. 為透過政府龐大的採購力量，優先購買對環境衝擊較少的綠色產品，一方面直接. al. er. io. 獲得環境效益，進而鼓勵廠商生產可回收、低污染、省資源之產品；……另一方面利用政府機關的龐大採購力量，優先購買對環境衝擊較少之產品，以鼓勵綠色. n. v i n Ch 產品的生產及使用，帶動綠色消費風氣，達到環境保護的效益。」環境保護在 engchi U 國家政策中向來係屬重要議題，早在民國 70 年代，國內便有文獻探討環境保護 29. 之政策工具30，民國 81 年訂定憲法增修條文時，更增訂了現行之第 10 條第 2 項「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」法律學者亦嘗試將我國環境法體系化，以回應制度上的需要31；但時至今日，重金屬汙染、農藥、空氣、食品與水等等，各種公害與環境汙染依然存在32，因此關於環境政策與相關行政院環境保護署綠色生活資訊網，機關綠色採購推動方案修正草案，頁 2， http://greenliving.epa.gov.tw/DownLoadFile/NewsData/2011%5C11%5C24%5C%282%29%E6%A9% 9F%E9%97%9C%E7%B6%A0%E8%89%B2%E6%8E%A1%E8%B3%BC%E6%8E%A8%E5%8B% 95%E6%96%B9%E6%A1%88100%2011.pdf （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 29 行政院環境保護署綠色生活資訊網，機關綠色採購推動方案修正草案（註 28），頁 2-3。 30 高安邦，環境保護之政策工具，理論與政策，83 卷 1 期，頁 57-63（1988 年） 31 陳慈陽，環境法總論，3 版（2011 年） 32 王琳麒，環境汙染及公害問題，收於：國家教育研究院編，公害與防治，頁 19-30 （2014 年）。 5 28.

(17) 法規範，仍須時時檢討以發揮應有的效用。. 環境汙染與公害並非我國獨有的問題，1962 年 Reachell Carson 發表「寂靜的春天」一書，警告美國人過度用 DDT 將引起生態浩劫33，類似的警告文件不斷出現，成為環保理論崛起之背景34；時至今日，環境破壞與氣候變遷等，已成為人類共同的危機35。從聯合國環境與發展世界委員會於 1987 年發表《我們共同的未來》一書中，提出永續發展的概念開始36，環境議題至今仍是國際社會關心、討論的焦點，有些共識更簽署為國際公約37。WTO 設立協定的前言也聲明會員的貿易與經濟關係，是在永續發展的目標下，追求資源的最適使用與環境的保護38。. 立. 政治大. GPA 是 WTO 架構下的複邊協定39，2011 年 WTO 第八屆部長會議時，召. ‧ 國. 學. 開了修訂 GPA 的談判，於 2012 年大使級會議（meeting at Ambassadorial level）通過，並於 2014 年 4 月 6 日生效40，於 2012 年版的 GPA 條文中（雖然是在. ‧. 2014 年生效，但是 WTO 官方網站是以 GPA 2012 稱之41，故本文從之），增定了環境保護的相關規定，雖然第 X.1 條仍規範採購機關在準備、採用和適用任何. y. Nat. sit. 技術規格時，於目的或效果、以及任何合格與否的審查程序規定上，不得對國際. n. al. er. io. 貿易造成不必要的障礙42，惟在第 X.6 條例外允許會員國及其採購機關得準備、 33. Ch. i n U. v. REACHELL CARSON, SILENT SPRING (1962). 34 葉俊榮，憲法位階的環境權，收於：環境政策與法律，頁 11（1993 年）。 35 莊振義，氣候變遷特性，收於：國家教育研究院編，氣候變遷與災害防救，頁 16-18 （2014 年）。 36 WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT, OUR COMMON FUTURE (1987). 37 莊振義，國際議題與趨勢，收於：國家教育研究院編，氣候變遷與災害防救，頁 81-92 （2014 年）。 38 洪德欽，WTO 法律與政策專題研究，2 版，頁 36-37（2013 年）。 39 羅昌發（註 12），頁 393。 40 顏玉明，政府採購環境保護產品之探討，軍法專刊，60 卷 3 期，頁 97（2014 年）；WTO Committee on Government Procurement, GPA/113 (2012). 41 WTO 的官方網站皆以簽訂的年份標註不同版本的 GPA，而非生效的年份；Agreement on Government Procurement, https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm (last visited Feb. 18, 2016). 42 Article X.1 GPA/113:“ A procuring entity shall not prepare, adopt or apply any technical specification or prescribe any conformity assessment procedure with the purpose or the effect of creating unnecessary obstacles to international trade.” “procuring entity” 於 Article I ( o ) GPA/113 定義為“Procuring entity means an entity covered under a Party’s Annex 1, 2 or 3 to Appendix I.” 意即各國對會員國開放的採購主體清單，將列於附件 1 至附件 3 中，我國之開放清單可參 WTO 的官方網站，Coverage schedules, 6. engchi.

(18) 採用或適用促進自然資源保育或環境保護之技術規格43，且結合第 I (u) 條對技術規格之定義，所為技術規格之內容，除了產品本身之外，還包含產品的製程；因此不僅可要求採購環保產品，也可以要求採購使用環保製成的產品44。第 X.9 條也允許會員國於招標公告及文件中，記載之評量標準包括環境特性（environmental characteristics）45。綜上所述，2012 年版的 GPA 不僅增加了環境保護條款，更於第 XXII:8（a）條中，將永續採購（sustainable procurement）列入未來定期（periodically）的工作計畫46；惟 GPA 屬於框架性的協定，仍須由會員國具體落實於內國法47。. https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_app_agree_e.htm (last visited Feb. 18, 2016). 包括中央機關 ( Central Government Entities )、中央以下機關 ( Sub-Central Government Entities ) 和公營事業、國立大學等其他機關 ( Other Entities )，復觀我國政府採購法第 3 條，將適用政府採購法之主體簡稱為機關：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，且我國官方英文版之政府採購法亦將第 3 條之機關翻譯為 “entity” 故本文將 “procuring entity”譯為採購機關。全國法規資料庫，政府採購法英文版，http://law.moj.gov.tw/Eng/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030057 （最後瀏覽日：2016 年 2 ；另工程會網站亦有提供 2012 年版 GPA 參考用之翻譯條文，行政院公共程委員會，月 18 日）修正版 WTO 政府採購協定條文(GPA 2012)， http://www.pcc.gov.tw/pccap2/BIZSfront/MenuContent.do?site=002&bid=BIZS_C10202799 （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 43 Article X.6 GPA/113:“ For greater certainty, a Party, including its procuring entities, may, in accordance with this Article, prepare, adopt or apply technical specifications to promote the conservation of natural resources or protect the environment.” 44 Article I ( u ) GPA/113:“ technical specification means a tendering requirement that: (i) lays down the characteristics of goods or services to be procured, including quality, performance, safety and dimensions, or the processes and methods for their production or provision; or (ii) addresses terminology, symbols, packaging, marking or labelling requirements, as they apply to a good or service.” 45 Article X.9 GPA/113“ The evaluation criteria set out in the notice of intended procurement or tender documentation may include, among others, price and other cost factors, quality, technical merit, environmental characteristics and terms of delivery.” 46 Article XXII GPA/113 section of Future Negotiations and Future Work Programmes: 7:“ Not later than the end of three years from the date of entry into force of the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement, adopted on 30 March 2012, and periodically thereafter, the Parties shall undertake further negotiations, with a view to improving this Agreement, progressively reducing and eliminating discriminatory measures, and achieving the greatest possible extension of its coverage among all Parties on the basis of mutual reciprocity, taking into consideration the needs of developing countries.” 8(a) GPA/113:“ The Committee shall undertake further work to facilitate the implementation of this Agreement and the negotiations provided for in paragraph 7, through the adoption of work programmes for the following items:…(iii) the treatment of sustainable procurement…” 47 Luca Tosoni, The Impact of the Revised WTO Government Procurement Agreement on the EU Procurement Rules from a Sustainability Perspective, 8.1 EUR. PROCUREMENT & PUB. PRIV. PARTNERSHIP L. REV. 41, 44-48(2013). 7. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(19) 回顧我國政府採購法的立法過程，部份原因是受加入 WTO 與 GPA 的國際因素影響，另一部分則為健全國內政府採購制度，以求興利、防弊、並達成特定的政策目標；其中，政府採購與環境保護兩項重要的法律議題，是否可能產生重疊？亦即是否可能以政府採購為手段，達到環境保護之政策目標？此為本論文主要關心所在。一方面，儘管現行政府採購法第 96 條已經肯認政府採購可以納入環境考量，然而該條自民國 87 年訂定至今已歷十餘載之運作，不但法律制度的文獻探討十分有限，尤其欠缺從憲法或行政法面向更深入探討，或許這與政府採購法制定之初，環境基本法尚未完成立法有關，也因此本論文認為，有必要釐清我國憲法、. 政治大. 和文獻謂為環境憲法或實質憲法之環境基本法48，對於立法者制定法規將政府採. 立. 購作為環境保護手段時有何限制或指導作用，包含憲法增修條文第 10 條第 2 項. ‧ 國. 學. 的規範效力與內涵究竟為何？政府採購納入環境考量，是否可能過度影響公平競爭，侵害廠商憲法上之平等權或其他權利？在憲法誡命的要求下，是否存在立法. ‧. 者立法形成自由之界限？環境基本法第 38 條第 2 項規範：「各級政府之採購，. sit. y. Nat. 應以再生資源製品及環境保護標章產品為原則。」與憲法增修條文第 10 條第 2. io. n. al. er. 項、和政府採購法第 96 條間之適用關係為何？. i n U. v. 另一方面，政府採購法立法當時審度的因素已經改變，除國際因素——即. Ch. engchi. GPA 的條文已然修正外；行政院國家永續發展委員會49於民國 93 年提出「台灣二十一世紀議程國家永續發展願景與策略綱領」（其永續發展願景與策略綱領之李建良，跨世紀的環境政策與法制設計──對於制訂「環境基本法」的初步想法，法政學報， 10 期，頁 274-275（2000 年）；李建良，環境基本法的理念與規範取向，台灣本土法學雜誌，14 期，頁 3-4（2000 年）；陳慈陽（註 31），頁 163。 49 行政院國家永續發展委員會設置要點第一條：「行政院（以下簡稱本院）為加強保護環境生態、強化社會正義、促進經濟發展、維護國土資源、建設健康永續家園，追求國家永續發展，依據環境基本法第二十九條，設置國家永續發展委員會。」第二條：「本會任務如下： (一) 研訂國家永續發展願景與策略，審議國家永續發展相關議案。 (二) 協調推動水土資源永續利用、國土保安、永續城鄉建設及綠色生活，促進國人活動與自然環境之融合共生。 (三) 協調推動生物多樣性保育、健康風險管理與福祉，以確保國人健康與生態系平衡。 (四) 協調推動節能減碳、永續科技、永續能源及永續產業，促成高環境品質及經濟發展之共享。 (五) 推廣永續發展教育宣導，提昇政府與民間夥伴關係，落實永續發展工作。 (六) 推動永續發展國際合作，積極參與國際永續發展事務，善盡地球村成員之責。」 8 48.

(20) 架構，見圖 1-2 與 1-3 所示），認為台灣地窄人稠、水源不足、耗竭性能源（煤、油、天然氣等）匱乏，基本上不適宜發展高耗水、高耗能的污染性產業，且台灣的教育普及，勞工素質高，技術人力之培育並不困難，致使台灣居於發展高知識、高技術密集產業的有利地位，這是台灣優勢之所在。因此，台灣應致力發展低耗能、低污染、高知識、高技術密集的綠色產業，以建造一個「綠色矽島」。換言之，在「永續發展」的大前提下，台灣應全力發展綠色環保產業與高附加價值之知識密集產業50；並指出從需求面創造綠色產品的市場，是促進綠色產業發展最有效的策略，因此應該鼓勵消費者進行綠色採購，且政府採購亦為其中一環，惟政府雖已積極推動政府採購時納入環境考量，但仍然有很大的改進空間51；民國. 治政大樣性和環境管理等環境議題外，也強調應鼓勵優先購環境保護相關產品，減少對立環境的負面衝擊以提升環境品質，加強機關、學校的綠色消費。顯示國內的環 98 年該會復提出「永續發展政策綱領」，除強調大氣、水、土地、海洋、生物多. 52. ‧ 國. 學. 境政策於政府採購法立法後仍持續的發展與更新，且皆將政府採購納入環境考量作為政策之一。. ‧ sit. y. Nat. 但據環保署統計政府機關綠色採購推動之成果，除民國 91 年為 26 億 3. io. er. 千萬餘元外，其餘各年皆介於 56 億元至 95 億元間53，雖是一筆不小的數目，但相較於 89 年至 103 年間，各機關辦理逾 10 萬元之採購決標總金額皆在 6000. n. al. Ch. i n U. v. 億至 1 兆 6000 億間，所占比例其實十分低微，以民國 103 年為例，該年綠色. engchi. 政府採購成果約為政府採購總金額的 0.5%、總預算歲出的 0.3%，故或需檢討、設法提高政府採購納入環境考量的成果，以更有效的達成前述政策目標。行政院國家永續發展委員會全球資訊網，台灣二十一世紀議程:國家永續發展願景與策略綱領，頁 24-25， http://research.ncnu.edu.tw/proj5/%E8%B3%87%E6%96%99%E5%BA%AB/%E4%BA%8C%E3%80 %81%E7%9B%B8%E9%97%9C%E7%A0%94%E7%A9%B6%E5%A0%B1%E5%91%8A/%E5%8F %B0%E7%81%A3%E4%BA%8C%E5%8D%81%E4%B8%80%E4%B8%96%E7%B4%80%E8%AD %B0%E7%A8%8B%E5%9C%8B%E5%AE%B6%E6%B0%B8%E7%BA%8C%E7%99%BC%E5% B1%95%E9%A1%98%E6%99%AF%E8%88%87%E7%AD%96%E7%95%A5%E7%B6%B1%E9% A0%98.pdf （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 51 行政院國家永續發展委員會全球資訊網（同註 50），頁 30。 52 行政院國家永續發展委員會全球資訊網，永續發展政策綱領，頁 12-47， http://nsdn.epa.gov.tw/20100203.pdf （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 53 行政院環境保護署，綠色生活資訊網，政府機關綠色採購推動成果， http://greenliving.epa.gov.tw/Public/GovProcurement/ProcurementPromote（最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 9 50.

(21) 綜上所述，本論文將檢討現行政府採購制度與實務運作，是否符合憲法誡命的要求，以及有無因應 GPA 的修訂、和國內環境政策的需求而修訂現行法規之必要？圖 1- 2：永續發展願景與策略綱領架構圖. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：行政院國家永續發展委員會全球資訊網，台灣二十一世紀議程：國家永續發展願景與策略綱領，頁 4。. 10.

(22) 圖 1- 3：永續發展願景與策略綱領架構圖——永續經濟部分. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：行政院國家永續發展委員會全球資訊網，台灣二十一世紀議程：國家永續發展願景與策略綱領，頁 4。. 第二節研究方法與範圍本論文之研究方法主要採取文獻探討和比較法研究，承前所述，政府採購法第 96 條於民國 87 年訂定至今，「同時」探討政府採購與環境保護兩項重要法律議題之文獻十分有限，故本論文首先將從憲法與環境基本法為分析起點，「分別」爬梳其就環境保護和政府採購之規範內涵與效力，釐清國家將政府採購納入環境考量是否具備正當性與界限，尤其因為是透過立法權具體化相關法令規定，因此 11.

(23) 有必要理解並檢視立法形成之界限。對此形成空間有所掌握之後，基於我國政府採購納入環境考量的比例不足之現況，藉此形成空間檢視現行規範，尤其是政府採購納入環境考量的範圍和手段是否符合憲法之誡命、以及是否存有更佳的立法方式。此外，環境保護和政府採購皆非僅為國內問題，亦屬國際關懷的議題，當今世界重要的貿易體中，與我國同為 WTO 和 GPA 會員國之歐洲聯盟（European Union,以下簡稱歐盟），尤其認為貿易與環境政策息息相關，主張正確的貿易政策有助於環境目標的達成，因此在過去 WTO 的談判中，力主開放貿易時仍應考量環境因素54。歐盟並於 2011 年 3 月，GPA 委員會會議期間提案建議將「永續採. 政治大盟原始提案認為，理想的政府採購，應同時兼顧採購效益與其他重要目標，政府立. 購」納入 GPA55，是 2012 年版的 GPA 條文增添環境保護條款的最初提案國，歐. ‧ 國. 學. 應著眼於更高的社會價值，包括促進創新、考量環境保護、改善就業與社會條件等等。雖然最後的條文最終為各國妥協過後的結果，並未完全通過歐盟的提案56，. ‧. 但可知歐盟為 2012 年版 GPA 中增添環保條款57的重要推手。. Nat. sit. y. 於聯盟層級內，歐盟係以「指令」（directive）規範政府採購，2004 年歐盟. al. er. io. 通過之政府採購指令，已明文納入了環境保護的條款，2014 年歐盟再次修正政. v i n C h Commission，下稱執委會）為了落實歐盟執行委員會（European 於 2010 年 3 月 engchi U n. 府採購指令（下稱 2014 年版採購指令），立法理由指出本次修正重點之一，係. 發表之政策文件，即「歐洲 2020——智慧、永續和廣泛成長的策略」（Europe 2020,. a strategy for smart, sustainable and inclusive growth, 下稱歐洲 2020 策略）中，藉由政府採購增加環境科技、和環境保護市場需求的政策目標58。歐盟與我國同為 GPA 之會員國，且是 GPA 納入環境保護的原始提案國，2012 年歐盟的實證研. 施淳怡，歐盟推動的綠色政策，貿易政策論叢，16 期，頁 134（2011 年）。經濟部國際貿易局，針對歐盟「永續採購」提案，提供中英文評論意見及相關分析建議， http://www.trade.gov.tw/cwto/Pages/Detail.aspx?nodeID=527&pid=339910 （最後瀏覽日：2016 年 2 月 18 日）。 56 李淳主持（顏慧欣協同主持），100 年度國際經貿事務研究及培訓中心計畫──WTO 政府採購協定談判之影響與談判立場研析，經濟部國際貿易局、外交部委託研究計劃，頁 30-32（2011 年）。 57 即前述討論中註 43 至 46 之條文。 58 2014 年第 24 號指令立法理由第 2 點、2014 年 25 號指令立法理由第 4 點。 12 54 55.

(24) 究更指出，2009 年至 2010 年其所簽訂的採購合約中，納入環境考量者佔總採購金額比例為 38%59，其成效遠較我國顯著。雖然歐盟係一個超國家組織，相對於我國而言，兩者法律地位不完全相同，但學者洪德欽指出，歐盟有別於傳統的國際組織，擁有類似主權國家的組織機構和法律體系60，因此我國如何落實 2012 年版 GPA 修訂之環保條款，又如何回應國內政府採購納入環境考量的政策需求，究竟是否有修法之必要、以及若需修法其方向為何，歐盟政府採購指令的規範內容與立法目標，有我國可能借鏡與參考之處，故本論文將以歐盟政府採購指令為比較法之對象。. 不過，必須特別說明，在歐盟的法律體系中，指令係派生法律且須會員國轉. 政治大. 換為國內法61，因此歐盟 2014 年版採購指令明文規定會員國必須在 2016 年 4. 立. 月 18 日前，完成國內立法轉換工作62。此外於立法理由也指出，明文化歐洲聯. ‧ 國. 學. 盟法院（Court of Justice of the European Union，下稱歐盟法院）判決先例中確立的原則、和落實歐洲 2020 策略的政策目標，為此次修法的重點63。可見歐盟指. ‧. 政府採購指令由於組織架構與法令體系不同，相對於我國國內法為較複雜之法律. sit. y. Nat. 體系，且是不斷累積、變動之歷程，因此在比較、研究時，研究範圍必須有所取. io. er. 捨，2014 年版政府採購指令之修訂通過，係歐盟政府採購法制發展最近的里程碑，本論文以為，爬梳其規範意旨和判決先例等發展歷程，有助於了解歐盟政府. n. al. Ch. i n U. v. 採購納入環境考量整體成果顯著的原因，故本論文將以歐盟 2014 年版採購指令. engchi. 為比較研究之對象。但本論文不會進一步探討歐盟會員國之政府採購相關規範，主要原因有二：第一、本論文希望釐清歐盟作為 GPA 納入環境保護的原始提案國，其政府採購法制如何與實務運作配合，在整體歐盟政府採購終有效減輕環境衝擊，作為我國如何落實 2012 年版 GPA 之規定、和回應國內政策需求之參 59. Centre for European Policy Studies and College of Europe, The Uptake of Green Public Procurement in the EU27, at 39 (Feb. 29 2012), http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/CEPS-CoEGPP%20MAIN%20REPORT.pdf 60 洪德欽，歐盟法的淵源，收於：洪德欽、陳淳文編，歐盟法之基礎原則與實務發展（上），頁 1-5（2015 年）。 61 洪德欽（註 60） 62 Article 90.1 2014/24/EU、Article 106.1 2014/25/EU:“ Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with this Directive by 18 April 2016. They shall forthwith communicate to the Commission the text of those measures.” 63 2014 年第 24 號指令立法理由第 2 點、2014 年 25 號指令立法理由第 4 點。 13.

(25) 考，故應就歐盟層級規範著手；第二、歐盟政府採購指令是不斷累積、變動之歷程，並需要會員國轉換為國內法，2014 年版政府採購指令雖已生效施行，但會員國轉換立法期限尚未屆至，故本論文不擬於此過渡期間探討各會員國政府採購相關法規。. 第三節研究架構本論文以國家將政府採購納入環境考量，並透過立法權具體化相關法令規定時，其立法形成之界限為探討起點，並以之檢視我國現行法是否逾越此形成界限、或於此界限中是否有更佳的立法方式為探討軸心，特別是 GPA 已經修訂環保條. 政治大. 款，我國國家永續發展委員會也提出政策目標，建議政府進行較環保的採購，但. 立. 我國採購實務中納入環境考量者之金額，占總採購金額比例仍十分低微的情形下，. ‧ 國. 學. 於法制層面究應如何回應。基於此等研究意識，說明本論文研究架構如下：. ‧. 本章陳述研究動機和問題意識，界定本論文之研究範圍，並說明研究架構之安排，以利後續章節、探討之展開。. sit. y. Nat. er. io. 第二章將爬梳相關文獻和司法院大法官解釋，探究我國憲法和環境基本法之. al. 規範內容與效力，藉以界定國家將政府採購納入環境考量，並透過立法權具體化. n. v i n C以此作為探討我國政府採購納入環境考量之現行相關法令規定之立法形成界限， hengchi U 法規，是否符合憲法誡命、或是否存有更佳立法方式的憲法基礎。第三章更進一步檢討現行政府採購法第 96 條、及其子法「機關優先採購環境保護產品辦法」等相關規定，輔以行政機關的函釋與法院判決，釐清現行制度中，政府採購納入環境考量的範圍與手段，並分析採購實務操作現況，復以第二章研究之立法形成界限為大前提，檢視現行政府採購相關規範納入環境考量的範圍與手段，是否逾越此界限、或者是否仍在此界限中，但仍有更良善之立法空間。第四章聚焦於比較歐盟 2014 年版採購指令條文，歐盟始終力主貿易時應該納入環保考量，2014 年版政府採購指令之修正理由，也可看出本次改革欲落實 14.

(26) 歐洲 2020 策略中，以政府採購作為環境保護政策工具的目標，本論文將藉由文獻分析，輔以歐盟法院的判決、執委會發表的非典型法規（atypical acts）和採購指令規範本身之變遷，爬梳 2014 年版政府採購指令對於政府採購納入環境考量時，容許之範圍和手段，作為與我國法比較的基礎。第五章將焦點拉回國內，比較我國法與歐盟政府採購指令立法時遵循的法理和條文規範之異同，並參酌我國政府採購法本身立法和修法之發展脈絡，擇取可為我國參考的立法方向，並提出建議。. 第六章總結研究成果，就我國政府採購納入環境考量相關規範，提出法制建制和未來可能研究方向的建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 15. i n U. v.

(27) 第二章政府採購作為環境保護手段之立法形成界限本論文所探討者，係透過立法權具體化相關法令規定，以政府採購為手段達到環境保護政策目標，因此有必要理解並檢視立法形成之界限，本章將先探討立法形成自由之定義與界限，隨後檢討「以政府採購作為環境保護手段」，確認此立法政策方向之正當性和立法手段界限，並以本章之研究成果，作為後續檢討現行制度之基礎。. 第一節立法形成自由. 治政大立法形成自由並非實定法之用語，且時常與數種不同的用語混用，諸如立法立裁量等等，大法官於司法院釋字第 160 號解釋理由書中，首次提及類似的概念 1. ‧ 國. 學. 2. ，並於司法院釋字第 204 號解釋中，首次於解釋文中提及立法裁量一詞；學者. 城仲模指出，裁量係指「依據自己的思考信念，對具體事務所為的判斷處置或決. ‧. 定之過程或狀態」，惟裁量並非法律上精確之用語，「立法裁量」更是不清楚、不. sit. y. Nat. 確定的用辭或概念，因此不適合於大法官解釋憲法時使用，又或者應改以「立法. n. al. er. io. 權限」、「立法形成之自由」或「立法者衡量」等較為適合3。. Ch. i n U. v. 但是改換用語並未使概念更為明確，且大法官仍繼續於解釋文或理由書中使. engchi. 用類似用語，故概念之釐清顯然無法希冀大法官不再使用而迴避，民國 79 年，學者李惠宗發表〈立法裁量之類型化試論〉4、民國 87 年，學者歐廣南撰寫〈論「立法裁量」與「司法審查界限」——以日本違憲審查之理論與實務為中心，兼論我國大法官會議有關立法裁量之釋憲問題〉5，顯示學界已開始釐清相關概念之努力；民國 89 年所舉辦之「司法院大法官八十九年度學術研討會」，更以立. 城仲模，關於公法學上裁量之用語，收於：當代法學名家論文集，頁 272（1996 年）。理由書略謂：「至上開規定，將來有無更張之必要，係屬立法上待酌之問題，不能以此指為違憲。」 3 城仲模（註 1），頁 258-272。 4 李惠宗，立法裁量之類型化試論，憲政時代，16 卷 1 期，頁 74-97（1990 年）。 5 歐廣南，論「立法裁量」與「司法審查界限」──以日本違憲審查之理論與實務為中心，兼論我國大法官會議有關立法裁量之釋憲問題，憲政時代，24 卷 1 期，頁 112-140（1998 年）。 16 1 2.

(28) 法裁量與司法審查之互動為主題6，益發突顯此議題之重要性；司法院大法官為我國最高憲法解釋機關，於探討立法形成自由之用語和概念釐清上，其見解有相當之重要性，故本文擬從觀察釋憲實務出發。. 第一項司法院大法官解釋之爬梳於前述民國 89 年的研討會中，學者湯德宗與李建良所發表之論文，已將該年 10 月前，與立法形成自由有關之司法院大法官解釋整理為表格7；民國 96 年，學者呂秉翰發表之〈論刑事處罰之立法裁量——兼評釋字第五九四號解釋〉，復整理相關司法院釋字至第 600 號解釋，並製作五份統計表格為觀察、比較之基. 政治大. 礎8；此外學者蘇永欽於民國 89 年之研討會發表論文，雖未將相關司法院大法. 立. 官解釋製成表格或量化呈現9，惟該文深入地分析大法官用詞之脈絡、語境與意. ‧ 國. 學. 義，並將其分類，因此探討大法官如何運用此一概念，仍有相當之參考價值10。. ‧. 本文將延續既有之成果，整理至今之司法院大法官解釋（如附錄一），於更新、比較大法官見解之變化後，以下分成「用語使用之種類與次數」和「概念定. y. Nat. sit. 義」兩部分探討。本文整理之實務見解及後續探討，皆以司法院大法官解釋之本. n. al. er. io. 文與理由書為主，蓋按司法院釋字第 185 號解釋意旨11、以及學說見解，司法院. i n U. v. 解釋憲法之效力拘束全國人民與各機關，且有拘束力者包括解釋文及解釋理由書. Ch. engchi. 此研討會共八位報告人，論文後刊登於憲政時代，惟其中部分論文，作者另有投稿或收錄於專書，本文引用時，以最後收錄之版本為準，合先敘明。而此八篇論文分別為：湯德宗，立法裁量之司法審查的憲法依據－違憲審查正當性理論初探，收於：權力分立新論（卷二）違憲審查與動態平衡，頁 1-73（2005 年）；李建良，論立法裁量之憲法基礎理論，收於：憲法理論與實踐（二），頁 299-401（2000 年）；蘇永欽，立法裁量與司法審查，收於：走入新世紀的憲政主義，頁 5-56 （2002 年）；黃昭元，立法裁量與司法審查──以審查標準為中心，憲政時代，26 卷 2 期，頁 156-185（2000 年）；陳慈陽，立法怠惰與司法審查，憲政時代，26 卷 3 期，頁 3-43（2001 年）；陳愛娥，立法怠惰與司法審查，憲政時代，26 卷 3 期，頁 43-74（2001 年）；法治斌，與大法官共治，難嗎？，收於：法治國家與表意自由──憲法專論（三），頁 163-200（2003 年）；陳英鈐，大法官會議對憲法解釋之程序標的與拘束力──從憲法主義與法律主義談起，收於：憲政民主與人權，頁 181-236（2004 年）。 7 湯德宗（註 6），頁 45-68；李建良（註 6），頁 402-414。 8 呂秉翰，論刑事處罰之立法裁量──兼評釋字第五九四號解釋，月旦法學雜誌，150 期，頁 120122（2007 年）。 9 蘇永欽（註 6），頁 30-31。 10 蘇永欽（註 6），頁 50。 11 「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力。」 17 6.

(29) 之重要部分，即便何謂理由書重要部分和所拘束之對象、程度皆尚有探討空間12，但理由書仍是大法官對於其解釋文，何以得出如此結論之說明、依據，因此本文將其納入整理範圍；至於個別大法官之意見書，雖對法規之成長與續造等有所幫助13，但非司法院解釋憲法具有拘束力之部分，故本論文於處理實務見解時未將其列入整理範圍14，合先敘明。第一款尚無一致之用語且使用頻仍據學者李建良所作之整理，司法院大法官解釋之本文與理由書中，相關用語之使用，包括「立法裁量」、「立法形成自由」和「立法政策」等等，達到八種類. 政治大. 型之多15，呂秉翰亦整理出「立法裁量」、「立法形成自由」與「其他類型」等三. 立. 大類用語，若再細分之，竟可達 41 種之多16；復據本文觀察，自司法院釋字第. ‧ 國. 學. 601 號解釋始，相關用語如「立法形成自由」、「立法者得審酌、斟酌或衡酌」、「立法政策」和「立法裁量」等等，皆曾為大法官使用，可見至今無一致之用語. ‧. （如表 2-1 所示）：. 型. 立. 法. 形. 成. 立. 法. 裁. 量. n. 立法機關衡酌. al. 出現次數. Ch. i n 13 U 19. engchi. v. 9. 立法機關斟酌. 6. 立法機關衡量. 5. 立法機關審酌. 3. 其. 5. 他. sit. 類. er. 語. io. 用. y. Nat. 表 2- 1：司法院釋字第 601 號解釋起，立法形成自由或類似用語使用之類型與次數. 翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，收於：吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編，公法學與政治理論──吳庚大法官榮退論文集，頁 28-30（2004 年）。 13 大法官意見書之功能，可參：陳俊榮，論司法院大法官會議解釋之不同意見書，憲政時代，11 卷 1 期，頁 11-15（1985 年）；法治斌，論憲法解釋中之不同意見，收於：人權保障與釋憲法治──憲法專論（一），頁 337-348（1993 年）；李建良，不同意見書與釋憲制度，收於：憲法理；趙達瑜，我國公務員保障事件不同意見書之研究，公共論與實踐（二），頁 441-451（2000 年）行政學報，29 期，頁 96-99（2008 年）。 14 學者湯德宗與呂秉翰所整理之表格，有部分包含意見書，為求一貫，本文比較時會將之排除。 15 李建良（註 6），頁 334-354。 16 呂秉翰（註 8），頁 120。 18 12.

(30) 備註：一、大法官使用上述各種類型之用語時，同類用詞仍有些許出入，為統計需要，本表將相類似者統計為同一類型，完整、詳細之內容請參（附表一）；二、有時同一號解釋（如司法院釋字第 673 號解釋），大法官使用兩種以上類似用語，本表係為突顯實務用語之多樣性，故仍分開統計；三、本表統計至民國 105 年 1 月底。資料來源：本文自製. 除了用語類型多樣化之外，使用上亦有更加頻繁的趨勢，司法院釋字第 501 號解釋至 600 號解釋間，有超過四分之一的解釋使用；而第 601 號解釋至 700 號解釋間，更有超過三分之一的解釋使用；雖然大法官使用相關用語時，似乎有從用於解釋文中改置於理由書之趨勢，惟如前所述，解釋理由書仍具有重要性，. 政治大因此使用之語境、脈絡，更有爬梳之必要。立. ，故改變使用之處的意義不大，大法官如此頻繁的使用相關用語（如表 2-2 所示）. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 19. i n U. v.

(31) 表 2- 2：歷來司法院大法官解釋提及立法形成自由等用語次數相關釋字（出現在解釋主文中者，以網底黑字標示）第 1 號解釋 | 第 100 號解釋第 101 號解釋. 出現在解釋文的次數. 出現在解釋理由書的次數. 0. 0. 0. 1. 5. 2. 7. 4. 8. 7. 160. | 204、228、246、286、289、290、299. 政治大 302、315、336、337、369、370、377、立 392、393、395、396. ‧ 國. 學. 第 200 號解釋第 201 號解釋 | 第 300 號解釋第 301 號解釋 | 第 400 號解釋. 495 502、512、517、521、540、544、550、 552、554、555、558、560、563、565、. sit. y. Nat. n. al. 第 601 號解釋 | 第 700 號解釋. 第 701 號解釋 | 第 734 號解釋. 21. 5. 9. 33. 2. 6. er. 569、571、574、577、578、579、584、 585、587、591、594、596. io. 第 501 號解釋 | 第 600 號解釋. 405、416、418、421、428、433、434、 442、445、468、472、477、485、490、. ‧. 第 401 號解釋 | 第 500 號解釋. i n U. v. 602、604、609、610、611、613、617、 618、620、621、624、628、629、630、 637、638、639、641、645、646、647、 649、653、662、664、665、666、667、 670、672、673、675、678、679、683、 685、689、690、691、697、698、699. Ch. engchi. 702、708、709、710、711、718、724、 727 總計. 53 60 備註：一、本表係參酌呂秉翰（註 8）文之表格，更新至最新之解釋製成；二、解釋文已出現相關用語者，則理由書不再統計，以免重覆計算；三、本表統計至民國 105 年 1 月底。資料來源：本文自製. 20.

(32) 第二款指涉之概念分歧. 學者蘇永欽觀察大法官之語境，認為大法官使用相關用語時，有三種不同之意涵：最廣義者，僅是司法審查結果「不違憲」的同義詞，別無深意；廣義者，係描述司法權基於不同原因，對法律的違憲審查，採取較為自制的態度；狹義者，係指憲法要求立法者為一定之作為、或直接委託制定法律時，立法者如何立法和大法官應如何審查17。其進一步舉例，司法院釋字第 302 號解釋18所提到的立法裁量，只是依照比例原則檢驗後，得到「不違憲」的結論，真正的審查基準是比例原則，所謂未逾. 政治大. 越立法裁量只是假理由，故為最廣義的類型19；廣義者之司法自制展現，則有審. 立. 查程序、方法、程度、範圍和效力等不同的方式20，在廣義之立法裁量觀點下，. ‧ 國. 學. 氏認為大法官在審查效力中最為自制21；又於狹義的立法裁量語意下，如司法院釋字第 409 號解釋和 485 號解釋，大法官將憲法要求立法者之作為義務，納入. ‧. 審查時，除了立法怠惰可能違憲外，往往還會連結到憲法上的不作為義務，如人民之基本權之保障，進而連結到平等原則、信賴原則等，而造成裁量範圍進一步. al. er. io. sit. y. Nat. 收縮22。. n. v i n Ch 法官使用立法形成自由（或立法裁量）時，有時確實並無深意，例如司法院釋字 engchi U 上述之觀察與探討，可借鏡為分析、檢討大法官用語脈絡的基礎：首先，大. 第 662 號解釋理由書於第一段便稱：「立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，惟基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理，自不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋。」有文獻指出，此種宣示性的用語，僅係提醒立法者須遵守憲法之規範，無法明確得知大法官如何看待「立法形成自由」之意涵23，蘇永欽（註 6），頁 20-49。司法院釋字第 302 號解釋：「刑事訴訟法第三百七十七條規定：『上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之』，旨在合理利用訴訟程序，以增進公共利益，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第十六條並無牴觸。」 19 蘇永欽（註 6），頁 32。 20 蘇永欽（註 6），頁 15-20。 21 蘇永欽（註 6），頁 49。 22 蘇永欽（註 6），頁 50-52。 23 司法院釋字第 290 號解釋亦有類似之情形。學者評析可參：黃舒芃，違憲審查中之立法形成 21 17 18.

(33) 某種程度上可謂贅語。. 第二，蘇氏以「真正的審查基準是比例原則，所謂未逾越立法裁量只是假理由」，批評大法官使用此概念別無深意，和其區分最廣義、廣義和狹義之方式，似乎係指比例原則與立法形成自由（或謂立法裁量）無涉，只有當憲法要求立法者有一定之作為義務時，方與立法形成自由有關；惟早在司法院釋字第 228 號解釋中，大法官便明言「……尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸。」，換言之，如逾越裁量範圍則為違憲，大法官雖未於本號解釋說明具體標準，但已明示立法裁量有其界限24。爾後，大法官多次將立法形成自由與比例原則連結，如司法院釋字第 604 號解釋：「立法者衡量各種維護交通秩序之相關因素後，合理. 政治大. 賦予行政機關裁量之事項，不能因有此一規定而推論連續舉發並為處罰之規定，. 立. 違反憲法上之比例原則。」理由書則略謂：「立法者固得以法律規定行政機關執. ‧ 國. 學. 法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的，但仍須符合憲法第二十三條之比例原則及法律授權明確性原則……惟每次舉發既然各. ‧. 別構成一次違規行為，則連續舉發之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，. io. sit. y. Nat. 仍須審酌是否符合憲法上之比例原則。」. n. al. er. 司法院釋字第 517 號解釋理由書，對於兵役法中規定：「遷居致召集令無法. i n U. v. 送達者處刑罰」，亦表示：「按違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本. Ch. engchi. 屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲25。」可見立法形成自由與比例原則並非無關之概念，比例原則應為立法者是否逾越形成自由的判準，此外，大法官也將立法形成自由連結到其他憲法原理原則，諸如信賴保護、平等原則或人民基本權的保障26，故更精確地說，比例原則僅係空間，月旦法學雜誌，185 期，頁 43（2010 年）；黃昭元（註 6），頁 160。 24 李惠宗（註 4），頁 87。 25 此號司法院釋字之評析可參：李惠宗，論比例原則作為刑事立法的界限──大法官釋字第五一七號解釋評釋，台灣本土法學雜誌，18 期，頁 24-26（2001 年）；而司法院釋字第 620、641、 649、718 等號解釋，亦重複同樣的論述。 26 如司法院釋字第 620 號所示：「立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有 22.