第二章 政府採購作為環境保護手段之立法形成界限
第三節 政府採購納入環境考量之手段界限
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為無拘束力之方針條款，否則將使憲法諸多條文淪文具文，恐怕會侵蝕憲法的規 範性。立法者如果無正當理由而怠於訂定相應之法律，將可能導致違憲的結果；
反之，若立法者積極履行義務，但因手段有侵害人民基本權利之虞，而受大法官 審查時，司法審查會較為限縮，密度亦隨之下降128，換言之，立法者遵循基本國 策基之作為，將獲得較強的合憲基礎。基此，兼籌並顧條款當然也具有規範效力，
且可導出國家對於環境有保護的義務，此為大法官所肯認，因此，環境保護不僅 是立法機關可作為之目標，且是應作為之任務，但規範更為具體、且有學者稱為 準憲法的環境基本法，本文雖認為其有一定程度之拘束力，但仍與憲法不同129， 環境基本法並沒有總是優於個別法之效力，惟立法機關或行政機關制定個別法或 具體措施時，仍應與基本法調和，若立法者沒有堅強的理由，個別法之立法不應 與環境基本法背道而馳；因此立法者以政府採購作為環境保護手段，具有憲法與 環境基本法之規範做為基礎，立法者於各別法中規範政府採購納入環境考量，不 只是「得」、而是「應」考量的立法政策，然而目的合憲手段仍不得過當。下節 即以政府採購作為環境保護手段所需遵守之界限，進行探討。
第三節 政府採購納入環境考量之手段界限
雖然學界對於政府採購之性質仍有爭議130，但由於立法行為是國家公權力的
128 蘇永欽（註 6），頁 26-29；本文欲處理者，係基本國策與其中兼籌並顧條款之效力，至於環 境保護是否應規範於基本國策，或憲法是否應該訂有基本國策，容有爭論但非本文處理範圍，相 關文獻可參：林明鏘（註 50），頁 1481-1496；JOHN H.ELY,supra note 47, at 101.
129 由於兼籌並顧條款文義十分模糊、開放，其內涵與實踐仍委由各國家機關，且環境基本法在
我國顯非憲法性質，故雖有學者極力主張兼籌並顧條款，除了保護義務之外，尚可以導出我國憲 法上之環境國原則，其內含包括預防原則等等，雖立意良善，但於解釋論的角度上，將這些環境 基本法之法律原則，提升到憲法層次，本文持留態度，相關文獻可參：陳慈陽（註 54），頁 159-163；陳慈陽（註 93），頁 113-114；陳慈陽（註 102），頁 137-139；陳慈陽，環境國原則下建構 下之環境預防及救濟機制，法學新論，37 期，頁 3-6（2012 年）。
130 通說認為政府採購是法定的雙階理論：林家祺，政府採購訴訟事件行政法院與普通法院審判
權之界限，收於：政府採購法之開拓線，頁 270（2014 年）；吳庚，行政法之理論與實用，12 版，
頁 436-437（2012 年）；程明修，雙階理論之虛擬與實際，收於：行政法之行為與法律關係理論，
頁 65-66（2005 年）；郭介恆，政府採購爭議與救濟，台灣本土法學雜誌，5 期，頁 93（1999 年）；林鴻銘，政府採購法之實用權益，9 版，頁 249-250（2008 年）；潘秀菊，政府採購法，2 版，頁 250（2012 年）；但觀司法院釋字第 540 號解釋，只是肯認立法者有權創設救濟途徑，
不受限於事件本質屬性：「立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之 考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，縱事件屬性在學 理上容有推求餘地，其拘束全國機關及人民之效力，並不受影響，各級審判機關自亦有遵循之義
務。」；因此無法就此反推出政府採購本質屬性，學界對此依然眾說紛紜，有認為係私法關係者：
廖義男，公共工程工開招標語議價法律問題研究，收於：公共建設與行政法理，頁 177（1994 年）；
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行使，因此屬於公法關係，自受憲法直接效力所及131，故政府採購法作為環境保 護手段之立（修）法形成自由，應受憲法拘束；按憲法增修條文第 10 條第 2 項 規定：「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」可見環境保護 雖是憲法高度之法益，但並非絕對保障，若與經濟與科學發展衝突時，國家機關 必須考量如何調合；再承上節所述，兼籌並顧條款入憲，是一種社會國思想的展 現，為解決工業革命以降之社會問題，憲法中社會國相關條文，雖賦予國家（公）
介入社會（私）領域，解決社會問題的權力，但憲法並非授權公權力毫無限制的 進入私領域132；除需考量國家本身財政能力，還必須遵守法治國原則133，法治國 之內涵包括人民基本權之保障、權力分立、依法行政（法律優位與法律保留）、 法安定性、比例原則和權利救濟的保護等等134；此外，國家保護義務又有不足禁 止與過度禁止的界限，以上所述，都可能形成政府採購作為環境保護手段的立法 界限，以下將分項討論之：
第一項 我國憲法預設之客觀經濟秩序
政府採購乃係機關立於消費者之地位，進入市場獲取必要之資源以履行行政 任務135，由於採購金額十分龐大，因此政府採購的消費偏好，有可能對經濟運作、
市場競爭造成影響。如前所述，憲法社會國的規範，雖然給予公權力進入私領域 的權限，但也有其界限。經濟活動的去國家化，源於前述歐陸十八世紀解放運動
136，在最初的自由主義中，認為市場上有一隻看不見的手，主張自由放任，透過
王珍玲，論政府採購法中異議及申訴制度，月旦法學雜誌，73 期，頁 121（2001 年）；張祥暉，
政府採購法爭議處理機制之問題探討，月旦法學雜誌，第 56 期，頁 119-130（2000 年）；亦有認 為是公法關係者：許宗力，雙方行政行為──以非正式協商、協定與行政契約為中心，收於：廖 義男教授六秩誕辰祝壽論文集編輯委員會編，新世紀經濟法制之建構與挑戰──廖義男教授六秩 誕辰祝壽論文集，頁 279-280（2002 年）。
131 蘇永欽，憲法權利的民法效力，收於：收於：翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會編，當代公
法理論──翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，頁 171-179（1993 年）。
132 詹鎮榮（註 65），頁 45；陳愛娥（註 26），頁 277。
133 陳愛娥，自由─平等─博愛──社會國原則與法治國原則的交互作用，台大法學論叢，26 卷 2 期，頁 128-138（1997 年）；詹鎮榮（註 65），頁 51-54。
134 許育典，法治國，月旦法學教室，7 期，頁 40-44（2003 年），法治斌、董保城（註 29），頁 49-68。
135 許宗力，基本權利對國庫行為之限制，收於：法與國家權力，頁 4-10（1992 年）；李建良，
行政的種類與型態，收於：行政法基本十講，頁 28-30（2012 年）。
136 李建良（註 66），頁 9。
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市場機制的自由競爭追求效率，政府原則上只是秩序的守護者137；後來發現市場 機制雖能追求效率，但合理分配的追求，則非市場機制能夠完全顧及，故賦予政 府介入市場機制的權限138，然而政府介入除了犧牲市場效率，有時還造成經濟衰 退與財政困難，國家給付的福利措施，甚至被批評為使人不事生產的原因139，因 此，自由放任與政府干預應當追尋平衡，一般來說，經濟發展程度越低，市場機 制便越弱，政府挾其龐大的資源與行政體系，可以彌補市場效能之不彰；反之，
則政府越無用武之地，也越缺乏干預經濟活動之理由140，由於公與私的分野，在 各個領域中的發展並不相同141，因此需確認我國憲法所追求的經濟秩序，以形塑 政府採購法之立法形成界限。
學者廖義男指出，我國憲法雖未明示形成競爭秩序，或以市場機制為基本的 經濟體制，但從憲法保障人民財產權、職業自由、營業自由和契約自由，可以推 論出我國憲法具有形成市場經濟的要素，因為前述的保障，將使個人及組成的企 業，得居於經濟主體之地位，為自己之利益而投資、生產和消費142，復觀經濟學 定義的「市場經濟」要素，包括人們的自利動機、私有財產保護、尊重市場競爭 之價格機能（price mechanism）以及政府僅扮演市場失靈時輔助的角色143。再觀 學者李建良對基本權之觀察，基本權除了主觀權利以保障權利主體的功能外，尚 有形成客觀價值體系或標準的內涵，成為國家追求的目標144。從以上兩位學者之 論述可知，我國憲法預設之經濟體制，確實可藉由基本權之規範做為推論基礎，
因此學者廖義男之觀察洵屬正確。惟我國於基本國策的第三節中，對於國民經濟 共有 10 條之規定，且如上節所述，基本國策已不再視為無拘束力之方針條款，
因此觀察我國經濟體制，不能只從基本權出發，尚需觀察基本國策之規定。因憲
137 陳師孟、林忠正、朱敬一、張清溪、施俊吉、劉錦添，解構黨國資本主義，頁 118（1991 年）。
138 莊春發，經濟與法律，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁 168-173（2006 年）；陳師孟、林忠正、
朱敬一、張清溪、施俊吉、劉錦添（註 137），頁 121。
139 Michael G. Roskin 著，鄭祐平等譯，最新各國政府與政治比較的觀點，頁 94（2003 年）。
140 陳師孟、林忠正、朱敬一、張清溪、施俊吉、劉錦添（註 137），頁 121-122。
141 Hila Shamir, The Public/Private Distinction Now: The Challenges of Privatization and of the Regulatory State,15:1THEORETICAL INQ.L.1,4(2014).
142 廖義男，憲法與競爭秩序之維護，收於：公平交易法之理論與立法，頁 2-4（1995 年）。
143 劉世夫、曾美華（註 70），頁 24-25。
144 李建良，基本權利理論體系之構成及思考層次，收於：憲法理論與實踐（一），頁 64-65（2003 年）。
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法第 142 條規定我國經濟以民生主義為原則，並藉由第 143、144、145 條的平 均地權和節制資本追求均足，故有文獻認為我國係採「民生主義的經濟體制」145， 且此豐富的基本國策規定亦帶有社會國精神146，學者吳秀明與法官楊坤樵合寫之 文獻便指出，我國憲法同時包含市場經濟的「自由經濟秩序」和民生主義下「管 制的經濟秩序」，重點在於此二者是任意的混合，抑或其中之一為原則、另外一 個為例外147。由於經濟活動有高度之動態性與自律性，不宜也不易由憲法（或法 律）為剛性規定，憲法雖能設立基礎原則與界限，但憲法與經濟現實的關係，必 須是一種詮釋循環，也就是應該從經濟現實出發，並觀察憲法關於經濟面的規定，
法第 142 條規定我國經濟以民生主義為原則，並藉由第 143、144、145 條的平 均地權和節制資本追求均足，故有文獻認為我國係採「民生主義的經濟體制」145， 且此豐富的基本國策規定亦帶有社會國精神146，學者吳秀明與法官楊坤樵合寫之 文獻便指出，我國憲法同時包含市場經濟的「自由經濟秩序」和民生主義下「管 制的經濟秩序」，重點在於此二者是任意的混合，抑或其中之一為原則、另外一 個為例外147。由於經濟活動有高度之動態性與自律性，不宜也不易由憲法（或法 律）為剛性規定，憲法雖能設立基礎原則與界限，但憲法與經濟現實的關係，必 須是一種詮釋循環，也就是應該從經濟現實出發，並觀察憲法關於經濟面的規定，