第四章 我國主要「民參案件」甄審與爭議處理制度
第三節 我國主要「民參案件」爭議處理制度
第一項 爭議處理制度概述 第一款 獎參條例之爭議處理
依獎參條例規定而論，民間參與交通建設之程序，可概分為甄審階段及 履約階段。除有關契約之履行及其爭議事項，可依獎參條例施行細則第 19 條第 3 項規定1，於契約中約定組成「協調委員會」處理外，有關「甄審階段」
之爭議處理，則未見明文。
主辦機關依獎參條例辦理民間參與交通建設之案件，於「甄審」階段不 無發生爭議之可能，如資格條件（涉限制競爭）、資格審查(合格與否－涉後 續程序參與與否)、初步審查(入圍與否－後續程序參與與否)及綜合評選(是 否為最優案件申請人)結果。獎參條例對於甄審階段之爭議，並未如採購法或 促參法一般，規定其爭議應循異議、申訴程序提起救濟。據此，如認為「資 格審查」、「初步評選」結果為「先行裁決」時，其本質上既為「行政處分」， 於獎參條例未有循訴願以外提起救濟之設計下，即應循訴願程序提出救濟2。 然本於訴願係以「行政處分」為對象，其他「甄審」中之行政行為屬性未明 部分，恐無法透過訴願獲得救濟（可能為訴願不受理）。惟參照臺灣臺北高等 行政法院 90 年度訴字第 299 號判決及最高行政法院 93 年度判字第 134 號判 決，認為並「非」循訴願程序提起救濟，而應向行政院公共工程委員會採購 申訴審議委員會提出申訴（詳第五章、第三節、第四項）。
第二款 採購法之異議申訴
傳統上政府採購行為，均認屬私經濟行政，不受行政程序法之拘束，因
1 獎參條例施行細則第 19 條規定：「（第 1 項）主管機關得視交通建設計畫之性質，備具民間投 資資訊，供民間投資人索閱，並參酌民間機構建議事項，擬訂本條例第 35 條規定之公告內容。
（第 2 項）主管機關應本於合作精神及不違反原公告內容，與民間機構簽訂興建、營運交通建 設之契約。（第 3 項）主管機關與民間機構簽訂興建、營運交通建設之契約內，得明定由雙方 組成協調委員會，就契約履行及其爭議事項協商解決之。」
2 綜合評審結果之通知，應屬行政處分無疑。如有爭議，自亦應循訴願程序提出救濟。
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機關招標、審標或決標之過程，倘違反法令，對廠商之權益勢將造成不利之 影響，於「契約迄未合意成立前」，廠商亦無從循私法救濟途徑以資救濟，為 解決廠商投訴無門之窘境，87 年 5 月 27 日制定公布採購法，賦予廠商於締 約前異議申訴之救濟途徑3。換言之，主要係因契約關係成立前，投標過程中，
若受到機關不公平之對待或不當處置，適用民法締約過失有其困難，且採購 過程中不論係決定投標資格、訂定採購規範、招標文件的發售、公告採購事 項等，是否屬於「行政處分」甚有疑問，故建置「異議申訴」解決此一問題4。
此外，依採購法第 101 條規定，廠商如有同條第 1 項各款所定之情形發 生，機關應通知該廠商將刊登政府採購公報（被刊登廠商自刊登次日起 1 年 或 3 年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商－形同停權），廠商如有不 服，亦應循異議申訴程序提出救濟。
相關異議申訴規定，除散見於採購法及其施行細則外，並授權採購法主 管機關訂定「採購申訴審議委員會組織準則」（下稱「採購申訴會組織準則」）、 採購申訴審議規則及採購申訴審議收費辦法。
第三款 促參法之異議申訴
促參法就「甄審」程序中所生之爭議，依促參法第 47 條規定：「（第 1 項）
參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，
準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第 2 項）前項爭議處理 規則，由主管機關定之。」依第 1 項規定，其申請及審核程序爭議處理，準 用採購法有關招標、審標或決標之爭議處理規定。本條立法說明二以「民間 參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑑於政府採購法配合國際規範就政 府採購案件廠商之甄審程序，定有處理之具體措施，爰於第 1 項明定關於申 請及審核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。」立法者是否亦認民
3 郭介恆，政府採購爭議與救濟，臺灣本土法學，5 期，1999 年 12 月，頁 91。林樹埔，論政府 採購行為之定性及申訴審議費用之徵收，法令月刊，64 卷 1 期，2013 年 1 月，頁 86。
4 羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，元照公司，2008 年 11 月，頁 339-340。
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間參與公共建設，亦無涉公權力之行使，故而契約成立前為免申請人無救濟 管道；或者係本於立法便利，故採取與採購法相同之「異議申訴」，則有未明
5。主管機關依本條第 2 項授權定有「促參爭議處理規則」，其內容大致係綜 整採購法及其施行細則、「採購申訴會組織準則」、採購申訴審議規則及採購 申訴審議收費辦法規定而來。
然促參法第 47 條第 1 項及第 2 項規定，立法上似存有扞格之處。蓋第 1 項既已規定申請及審核程序之爭議，「準用」採購法處理招標、審標或決標爭 議處理之規定，自毋庸再行授權主管機關訂定相關爭議處理規則為是；如有 意授權主管機關另行訂定爭議處理規則，則第 1 項準用規定自無存在之必要6。 一般都只注意到本條第 1 項之「準用」規定，卻忽略第 2 項授權規定，致認 為不論是依獎參條例或促參法辦理之案件，採購法施行後，其招標(商)、審 標、決標之爭議，於不服異議處理時，均可向行政院公共工程委員會（下稱 工程會）所設之採購申訴審議委員會（下稱「採購申訴會」）提起申訴之誤解
7。或許上開扞格之處，目前僅能本於和諧解釋原則，認前後二項主要意旨在 於表明「促參爭議處理規則」未規定之事項，仍應依第 1 項規定「準用」採 購法異議申訴之相關規定。
第二項 異議及申訴
第一款 異議申訴之性質與關聯
採購法第 75 條第 1 項規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反『法令8』
5 有認為應屬立法技術之便宜而已，陳耀祥，論民間參與公共建設法中甄審階段之法律關係與救 濟，世新法學，4 卷 2 號，2011 年 6 月，頁 27。
6 劉光復，淺論「民間參與公共建設」申請及審核程序爭議之處理，立法院院聞，37 卷 7 期，
2002 年 7 月，頁 30-31。
7 有此一誤解者，如：姚乃嘉、李俊憲、林芸湘，BOT 特許合約研究研究系列（六）－爭議處 理篇，營建管理，258 期，2001 年 6 月，頁 30。於組織改造前(102 年 1 月 1 日前)，因行政院 公共工程委員為採購法及促參法之主管機關，故「促參爭議處理規則」第 7 條規定，為避免疊 床架屋之情，有關促參「甄審」程序之申訴，係規定由「採購申訴審議委員會」受理。
8 目前行政實務上，認本條所稱「法令」指為維持政府採購秩序而規範「採購行為有關之行政法 令」，從而所謂「違背法令」，當僅限於違反政府採購法相關法令。羅昌發，同註 4，頁 343。
亦有認「法令」如包括採購法以外之法令者，易使其他法令主管機關與異議、申訴機關之權責
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或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以 書面向招標機關提出異議：…」及第 76 條規定：「廠商對於『公告金額以上』
採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第 2 項所定期限不為處理者，
得於收受異議處理或期限屆滿之日起 15 日內，依其屬中央機關或地方機關辦 理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴 審議委員會申訴。…」可知，異議為申訴之「先行程序」（或稱異議前置主義
9），而異議係由各該招標機關逕為處理，申訴則依採購案件之辦理機關為中 央機關或地方政府而定。前者，向中央主管機關所設之「採購申訴會」；後者，
向地方政府所設之「採購申訴會」提出10。
就採購法第 76 條文義而言，對於「未達公告金額」（即採購金額未達新 臺幣一百萬元）之採購案件之異議處理結果不服，則未允許提起申訴11。雖 有認為「未達公告金額」之採購案件，廠商不服異議處理結果者，本於有權 利即有救濟意旨，似無從否准廠商提起訴願12。惟此部分與前述獎參條例所 面臨之困難相同，即於無法認定為行政處分之部分，提起訴願，恐難獲救濟。
採購法就同屬該法之爭議案件，依「採購金額」之不同，分設不同之救濟管 道，甚或有意剝奪其救濟管道，不無違反平等原則之嫌。誠如本章前言所述，
除非認為「決標前」前階段之處置或決定，均為行政處分，而得提起訴願外，
否則對於行政處分外之行政行為部分，亦有未提供外部救濟管道之情，而有 違正當法律原則，並不符憲法保障人民訴願權及訴訟權意旨。
「促參爭議處理規則」第 2 條規定：「參與公共建設之申請人對於主辦機 關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案 件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，
發生混淆之情，修法前宜限縮解釋為「政府採購招標相關之監督法令」。李嵩茂，政府採購法 招標爭議處理制度評析，主計月報，535 期，2000 年 7 月，頁 37。
9 李嵩茂，同前註，頁 38。臺北高等行政法院 95 年度 1554 號判決、同院 94 年度訴字第 752 號 判決、最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定參照。
10 郭介恆，同註 3，頁 91。
11 羅昌發，同註 4，頁 351。
12 郭介恆，同註 3，頁 92。
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得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：…。」第 5 條第 1 項規定：「主 辦機關應自收受異議書之次日起 20 日內為適當之處理，並將處理結果以書面 通知異議人。」第 7 條第 1 項規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主 辦機關逾第 5 條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆 滿之次日起 30 內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會提出申訴。」
可知，亦係以異議為申訴之「先行程序」13，而異議係由各主辦機關逕為處
可知，亦係以異議為申訴之「先行程序」13，而異議係由各主辦機關逕為處