第四章 我國主要「民參案件」甄審與爭議處理制度
第一節 我國主要「民參案件」甄審制度
經濟行政法意指，規範公權力主體對於經濟生活所為形塑、管制、監督，
以及自為給付等措施之法規範總稱1。根據上開界定，行政部門依據獎參條例、
採購法2或促參法，就民間參與公共建設此種經濟活動之形成、促進、申請、
簽約、履約管制與監督而為規制，應屬於經濟行政法的一環。
政府以公開招商的方式辦理公共建設的興建營運時，原則上應開放給所 有符合資格條件之民間事業自由申請，惟僅經「甄審會」評定為最優申請人 者，始取得與主辦機關簽訂投資契約之特許權，並因此對其他申請人產生排 擠效果。最優申請人的甄審決定係屬於經濟行政法中的「遴選及分配決定」3， 公行政主體僅能依據法定之評定基準，經「甄審」選出最優申請人以分配此 利益。因行政機關就此等甄選及分配的實體標準乃至具體決定通常享有判斷 餘地，如何在行政程序面向上確保申請人的平等競爭機會，顯得尤為重要4。
以下爰就獎參條例、採購法及促參法對於「甄審」（即招標及審標；或申 請及審核）制度加以說明，做為探討其與正當行政程序關聯之基礎。另招標
（或招商）文件公告，不僅為「甄審」前之前置程序，其「甄審」標準或「甄 審」方式，並為機關辦理「甄審」的主要依據；而事後據以簽訂之投資契約 為公法契約或私法契約，至今仍未有定論。因此，與「甄審」程序有關招標
（商）文件及投資契約之屬性等，爰一併探究之。
1 詹鎮榮，競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障－評最高行政法院九十五年度判字第一二三 九號判決，月旦法學雜誌，138 期，2006 年 11 月，頁 43。（另收錄於：同著者，公私協力與行 政合作法）。
2 陳愛娥，促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評臺北高等行政法院九十四年 度訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定，月旦法學雜誌，134 期，2006 年 7 月，頁 10。
3 詹鎮榮，同註 1，頁 43。
4 陳愛娥，同註 2，頁 18。
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第一項 甄審程序概說 第一款 評選委員會－採購法
採購法第 52 條第 1 項規定，決標方式有 3 種：第 1 種為「最低標」；第 2 種為「最有利標」；第 3 種為「複數決標」。所謂「最低標」指以提出標價 最低的廠商為得標廠商的決標方式；所謂「最有利標」係以供應商本身的各 項優劣條件或其所提出各種承諾，以決定得標廠商的情形；所謂「複數決標」
係將某一次的採購案，就細部的項目，分別決標給不同的廠商，使採購機關 所購得的財物或勞務或工程，係屬於最廉價或最優良者5。機關辦理採購原則 上以「最低標」為優先考量的決標方式6，於不宜採最低標決標時，「經上級 主管機關核准」，得採「最有利標」決標方式7。
於其他法令對於「民參案件」之「甄選投資廠商之程序」未有規定下，
依採購法第 99 條規定，即適用該法有關「甄選投資廠商」之規定。其決標方 式係參採同法第 52 條第 1 項體例，規範「民參案件」之決標原則8，依同法 施行細則第 109 條第 1 項規定，其方式有四：一、訂有底價者，在底價以上 之最高標廠商。二、未訂底價者，標價合理之最高標廠商。三、以最有利標 決標者，經機關首長或評選委員會過半數之決定所評定之最有利標廠商。四、
採用複數決標者，合於最高標或最有利標之競標精神者。
綜上，依採購法規定應經評選者有：決標方式採「最有利標」或依採購 法第 99 條規定辦理甄選並採「最有利標」者，「招標前」即應成立評選會。
換言之，決標方式採「最有利標」或依採購法第 22 條第 1 項第 9 款或第 10 款規定評選優勝者，依「採購評選委員會組織準則」（下稱「採購評選會組織 準則」）第 2 條規定9，即應於「招標前」就各該採購案成立採購評選委員會
5 羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，元照公司 2008 年 11 月，頁 265。
6 羅昌發，同前註，頁 279。
7 採購法第 52 條第 2 項規定及第 56 條第 3 項規定。
8 採購法施行細則第 109 條立法說明參照。
9 「採購評選會組織準則」第 2 條規定：「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選
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（下稱「採購評選會」）。
第二款 甄審委員會－獎參條例
獎參條例有關民間機構參與交通建設之申請與審核程序，主要規定於條 例第 4 章第 35 條至第 39 條。民間參與交通建設之模式，有 4 種（本文第三 章、第三節、第三項、第二款、第一目）。
獎參條例第 35 條規定：「（第 1 項）依第 6 條第 1 款或第 2 款方式由民間 機構投資興建、營運之交通建設，主管機關應將該建設之興建、營運規劃內 容及投資者之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第 2 項）投資興建、
營運交通建設之申請人，應於公告期限屆滿前，向主管機關申購相關規劃資 料。」即依條例第 6 條第 1 款（即 BOT 模式）或第 2 款（即 OT 模式）所定 方式，准許由民間機構投資興建、營運之交通建設，主管機關應將該建設之 興建、營運規劃內容及投資者之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。
申請人應於主管機關公告所定期限屆滿前備妥資格文件、土地使用計畫、
興建計畫、營運計畫、財務計畫及其他公告規定資料，向主管機關提出申請10。 由甄審委員會（下稱「獎參甄審會」）於「評審時程」內，就申請人之興建或 營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性、附屬事業之收入、權利金支 付額度及要求政府投資或補貼等事項，依公平公正之原則，擇優評審出最優 申請案件之申請人11。
獎參條例第 6 條第 3 款規定（即 BOO 模式）及第 8 條規定（即 BT 模式），
則未明確規定其甄審方式。惟自獎參條例第 39 條規定，由民間機構申請自行
委員會) ：一、本法第二十二條第一項第九款或第十款規定之評選優勝者。二、本法第五十 六條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」
10 獎參條例第 36 條：「參與興建、營運交通建設之申請人，應於前條公告所定期限屆滿前備妥 資格文件、土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫及其他公告規定資料，向主管機關 提出申請。」
11 獎參條例第 37 條規定：「（第 1 項）主管機關為審核申請案件，應設甄審委員會，就申請人之 興建或營運能力、公司組織健全性、財務計畫可行性、附屬事業之收入、權利金支付額度及要 求政府投資或補貼等事項，依公平公正之原則，擇優評審之。（第 2 項）前項評審期限，依個 案決之，並應通知申請人。（第 3 項）第 1 項甄審委員會之組織及評審辦法，由各級主管機關 會同相關主管機關定之。甄審委員應有三分之ㄧ以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」
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規劃參與交通建設（即 BOO 模式），應擬具土地使用計畫、興建營運計畫、
財務計畫及其他法規規定文件，報經「主管機關審核通過」後辦理及同條例 第 37 條第 1 項規定：「主管機關為審核申請案件，應設甄審委員會」推知，
獎參條例應未有就「政府規劃案件」或「民間自行規劃案件」區分不同審核 程序之意。因而，獎參條例所定 BOO 參與方式，本文認為仍應經「獎參甄審 會」審核為是。
至於 BT 方式，既係採分期付款之方式，如屬工程完工後再由政府購入 者，概念上應屬採購法所定「財物採購」12；如非屬完工後再行購入者，應 歸類為「工程採購」。獎參條例對 BT 方式之甄審方式，既未有特別規定，自 應有採購法之適用13。
依獎參條例第 37 條規定，主管機關為審核申請案件，應設「甄審會」（下 稱「獎參甄審會」）。如上所述，因 BT 係屬採購法之規範範圍，此處所稱申 請案件，即應指獎參條例所定之 BOT 案件、OT 案件及 BOO 案件。
獎參條例第 37 條第 3 項規定，「獎參甄審會」組織及評審辦法係授權由 各級主管機關會同相關主管機關定之。交通部除依上開授權於 84 年 7 月 15 日訂定「交通部民間投資交通建設案件甄審委員會組織及評審辦法」（下稱「交 通部交通建設評審辦法」）外，並於 87 年 8 月 19 日以交路 87 字第 006475 號函頒「交通部暨所屬各機關辦理民間參與交通建設作業實施要點」（下稱「交 通部民間參與交通建設作業實施要點」）作為補充規範。然此一補充規範，僅 以「BOT 方式」辦理之「鐵路、公路及大眾捷運系統」之「重大交通建設」
計畫為規範對象14。
12 羅昌發，同註 5，頁 71。
13 促參法第 8 條立法說明四，亦以「以 BT 方式興辦公共建設，主要為遞延付款之投資方式，係 屬政府採購行為，不列入本法」，立法院公報，89 卷 9 期，頁 190。然應於注意者，係獎參條 例係於 83 年 12 月 5 日公布，而採購法係於 87 年 5 月 27 日公布。因而，於採購法公布前 BT 模式甄選廠商之程序，似應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等規定辦理。
14 「交通部民間參與交通建設作業實施要點」第 2 點規定：「交通部暨所屬各機關，以民間機構 參 與 投 資 興 建 及 營 運 ， 而 於 許 可 經 營 期 限 屆 滿 時 ， 將 其 營 運 資 產 移 轉 予 本 部 之 方 式
（Build-Operate-Transfer，BOT），辦理鐵路、公路及大眾捷運系統之重大交通建設計畫時，除
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第三款 甄審或審核委員會－促參法
促參法就「民參案件」區分為「政府規劃」（同法第 42 條）與「民間自 行申請」（同法第 46 條）二種案件類型。前者，指主辦機關規劃之案件（即 政府規劃案件），並依「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（下 稱「促參甄審辦法」）辦理「審核」或「評審」；後者，係由民間申請人依同 法第 46 條規定自行提出之申請案件15（下稱「民間自行規劃案件」），並依主 管機關(現為財政部)訂頒「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案 件注意事項」（下稱「主辦機關審核自規案件注意事項」）規定辦理「審核」。
促參法依第 44 條第 1 項規定：「主辦機關為『審核』申請案件，應設甄 審委員會…，依公平、公正原則，於『評審』期限內，擇優評定之」及第 46
促參法依第 44 條第 1 項規定：「主辦機關為『審核』申請案件，應設甄 審委員會…，依公平、公正原則，於『評審』期限內，擇優評定之」及第 46