第一章 緒論
第一節 研究背景
為促進經濟發展，厚植產業基礎，並提昇國民生活品質，無不以充實基 礎建設，推動重大公共建設為重點。促進民間參與公共建設法（下稱促參法）
之制定，係以上開目標之達成為主要之立法目的，並秉持「民間最大的參與」
及「政府最大的審慎」1兩大原則，於兼顧維護公共利益與落實民間參與的機 制，合理規範政府與民間的權利與義務，放寬法令限制為其主要之意旨2
。
促參法施行前，我國辦理「民間參與公共建設案件」（下稱「民參案件」），
就特定公共建設類別立法規範辦理程序者，當屬獎勵民間參與交通建設條例
（下稱獎參條例），其他如垃圾焚化爐設施、發電設施，亦有執行方案加以推 動，因甄選程序不一，且甄選程序未有法律規範，故政府採購法（下稱採購 法）立法時（87 年 5 月 27 日公布），以投資廠商之甄選程序，宜符合公開、
透明、公平之原則，明定適用採購法有關規定，俾使其甄選程序有法可循3
。
89 年 2 月 9 日促參法公布，促參法第 3 條除將交通設施、垃圾焚化爐納 入公共建設之範圍外，並將共同管道、環境污染防治、水資源、衛生、社會 福利、文教、觀光、發電、運動、公園綠地、重大工業、商業及科技、新市 鎮開發、農業等設施納入公共建設範圍4；第 8 條則規定民間參與公共建設模
1 此兩大原則似乎存在角力關係，如何兼顧實有其困難。正如政府係採「節制」或「促進」之立 場，法制上即應有不同之設計。
2 立法院公報，89 卷 9 期，頁 176-178。
3 政府採購法第 99 條規定立法說明：「一、由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必 償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。二、以 BOT（興 建、營運、移轉）或 BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般 政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本 法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」尹章華、倪文興、劉家熒，政府採購法釋義，文笙 書局，2001 年 9 月，頁 2-8-25。
4 促參法第 3 條第 1 項規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：
一、交通建設及共同管道。二、環境污染防治設施。三、污水下水道、自來水及水利設施。四、
衛生醫療設施。五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩重大設施。八、電業 設施及公用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、重大工業、商業及科技
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式。依第 2 條立法說明，促參法屬特別法性質，優先於其他法律適用5。 近來，由於政府財政缺口逐步擴大，有加速引進民間資金參與公共建設 興建、營運之需求，目前政府機關辦理「民參案件」，多以促參法為辦理依據。
惟我國行政實務上，所稱「民間參與公共建設」應係將其重點著眼於某項具 體「公共建設」（標的設施）交由民間參與興建及(或)營運；至於風險與責任 分擔，則多由民間機構自負。促參法主管機關（財政部）在統計「民參案件」
辦理情形時，亦非單以依促參法辦理之案件，方認為屬「民參案件」。依該部
「民參案件」簽約統計資料顯示，除列入促參法辦理之「民參案件」外，亦 將依採購法、獎參條例、商港法、國有財產法、電業法、促進產業升級條例、
大眾捷運法、都市更新條例及產業創新條例等法規或地方自治法規(該部資料 以「地方公共造產自治條例」稱之)辦理且涉及「公共建設」之興建營運案件，
列入統計「民參案件」之投資金額之中。另除前揭法規外，其他如停車場法 及漁港法等，亦定有引進民間參與經營管理規定。顯見我國行政實務上對於
「民參案件」一詞，係採最廣義之理解。
行政程序法於 88 年 2 月 3 日公布（90 年 1 月 1 日施行），該法第 3 條第 1 項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」
除表明其適用於「行政行為」外，並表明屬行政程序之基本法6。司法實務上，
認依促參法所作成之最優申請人決定通知為行政處分7。因此，最優申請人之 甄選程序，依行政程序法第 2 條第 1 項及第 3 條第 1 項規定，除各類據以辦 理法規另有規定外，似仍有行政程序法之適用。
如上所述，可見我國公共建設委外與甄選廠商之法規依據，是非常多元
設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。」
5 立法院公報，89 卷 9 期，頁 184。
6 湯德宗，行政程序法的適用，收錄於：氏著，行政程序法論，元照出版社，2005 年 2 月，頁 159。
7 最著名者，如臺北高等行政法院 94 年度判字第 752 號判決（ETC 案）；最高行政法院 95 年度 判字第 1239 號判決（ETC 案）、同院 104 年度判字第 102 號判決、同院 103 年度判字第 179 號 判決、同院 103 年度判字第 167 號判決、同院 100 年度判字第 2152 號判決、同院 100 年度判 字第 1927 號判決、同院 100 年度判字第 1109 號判決參照。
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的。民間參與公共建設此一議題，可供研究之範圍與對象，非常寬廣。各類 期刊或論文有關民間參與公共建設議題研究，因交通部高速公路局主辦之 ETC 案爭議發生，有可觀之研究提出，除有關民營化、公私協力等概念，與 行政法學發展及建置新型態行政合作契約等外，研究範圍或因 ETC 案影響，
只限於探討「民參案件」投資契約法律性質，屬公法契約、私法契約或混合 契約（公法、私法混合），及其甄審程序之設計，係一階段、傳統雙階理論或 修正式雙階理論。對於民間參與公共建設甄審（或評選）或爭議處理，雖亦 有相關論著提出，亦僅就相關甄審程序進行比較，並未見有較為深入之研析，
當然亦未見對於程序與組織規範，從正當程序之觀點探討者。
第二節 研究動機
過去我國行政法之研究多著重於行政機關所為決定或行為是否符合實體 法之規定，至於這些決定或方式作成，卻非研究重心。此重實體、輕程序的 情形，隨時代演進，法治建設努力下，已漸體認到一項行政決定是否合法正 確與作成該決定處理程序及方式有密切關係8。正因對於過程或程序的忽略，
我國對於程序問題，僅是聯想到加強溝通、協調或宣導。對於決策體系以外 的人，亦僅當成是宣導或溝通的對象（即程序客體），而非程序的主體的說法
9，即非無據。
司法院釋字第 520 號解釋於理由書指出：「基於法治國原則，縱令實質正 當亦不可取代程序合法」，即一語道出程序正義之重要性。大法官許玉秀認為，
實體正義屬神的正義；程序正義屬人的正義。實體正義與真正的事實探究有 關，真正的事實為何，往往因判斷都是事後的推論，因此真實也只有天知道
（所以稱為神的正義）。程序正義則透過一個不會被質疑的程序，得到一個應 該被接受的真相，是一種假設的真實（所以稱為人的正義），透過推論符合真
8 董保城，行政程序中程序行為法律性質及其效果之探討，政大法學評論，51 期，1994 年 6 月，
頁 73。
9 葉俊榮，環境行政的正當法律程序，國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，2001 年 11 月，
頁 5。
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實的條件，再創造一套找到這些條件的方法，即設計一套可以保證真實比較 容易被發現的程序，俗稱公平的遊戲規則。適用公平的遊戲規則，通常稱為 符合程序正義10。本於實體的真實探究之不確定性與低可得性，建置一公平 的遊戲規則，進而實現程序正義是不可被忽略的。程序的基本要求，在立憲 主義的民主法治國家，政府的施政必需建立在責任政治、權力分立及人權保 障的基礎上，程序必須強調「公開」、「參與」、「說理」及「制度化」。現代立 憲國家對人性尊嚴的尊重，任何與決策有利害關係的人民，在程序上都應被 當作有主體意識的人看待，而非決策的適用對象或客體11。應理解的是，程 序權利並不是要阻止政府活動，而是要求特定的政府機構做出決策或採取行 動，或者要求決策或行動必須通過特定的決策程序作出12。
「民參案件」具專業性、複雜性及高風險性、隔代性、利益衝突等特性，
在政府與民間合作理念的推動下，法律規定模式已呈現由「條件式」的模式 轉向「目的式」模式13，致使政府合作對象的甄審（選）成為一種高度專業 趨向之判斷，並且可能陷於「決策於未知之中」的困境。民間參與公共建設 的推動上，除技術層面之實體審查標準外，實應認真思考面對決策的程序問 題，藉由程序之提升，用以補足實體規範的不足。據此，有關引進民間參與 公共建設之法規，甄審程序選出的最佳締約對象、最優申請案件或最優申請 人「是否即屬適當」，應思考甄審（或評選）程序與組織設計，是否妥適。
司法院釋字第 364 號解釋，認為從基本權積極功能，對於與基本權實現 有關之資源，本於資源之有限性，國家有採行適當程序設計的義務，以達公 平合理規劃與分配的目的。所以要求國家採行適當組織與程序設計，公平合 理分配有限的資源。學者14亦表示，事實上為確保行政主體對其擁有之有限
10 許玉秀，論正當法律程序（一），軍法專刊，55 卷 3 期，2009 年 6 月，頁 12。
11 葉俊榮，同註 9。
12 Jerry L. Mashaw，Due Process In The Administrative State，沈巋譯，行政國的正當程序，中國 高等教育出版社，2005 年 11 月，頁 5。
13 關於法律規定模式之轉變，可參本文第三章、第二節、第二項。
14 陳愛娥，經濟行政領域中的程序保障－以分配程序(Verteilungsverfahren)為觀察重心，憲政時
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資源的公平分配，因此要求應建構公平的分配程序，並且應對此提供有實效 之保障的情形，並非僅限於促參法及政府採購法所分別關心的，分配特許權、
資源的公平分配，因此要求應建構公平的分配程序，並且應對此提供有實效 之保障的情形，並非僅限於促參法及政府採購法所分別關心的，分配特許權、