第三章 民間參與公共建設概念
第二節 民間參與公共建設與行政法學之發展
第一項 新行政管理型態之法規建制
傳統行政法學係立基於國家與社會二元論之國家理論基礎上。因而，在 行政法律關係之區隔上，以公權力主體與私經濟主體為對立端點所建構之外 部法律關係與內部法律關係，扮演支配性角色。而強調國家單方高權行為為 至高點所建構之「隸屬關係行政法」結構下，行政處分儼然成為國家實現行 政任務及達成行政目的的唯一且有效之行政行為，國家與國民對等協商之可 能性原則上受到排除。因此在行政法學的研究上，以合作行政行為形式及合 作法律關係型塑議題，向來不曾佔有一席之地1，並非係行政法學之重點。
誠如學者所言，公私協力機制在行政實務上之運用並不因一般性框架法 規之未臻完備，而獲得暫緩或受到排斥。行政機關仍普遍將其視為解決行政 任務肥大症、提升行政效率、減輕國家財政負擔之良方，而廣泛應用於各行 政事務領域，並因此衍生政策爭辯與法律爭議。然而，於專法規範密度稀疏 與內涵不明確，及總論性行政法規（尤其是行政程序法）尚未對於各種公私 協力型態有所回應下，各項爭議解決之立論依據，僅能求諸於行政法總論與 行政法之ㄧ般原則。又基於司法權之個案爭議解決特性，且法官造法本有權 力分立與法解釋論之界限，透過個案裁判顧及各層面之公私合作法制，亦難 以達成。對此，行政法學者遂從立法政策之角度出發，呼籲儘速建置「行政 合作法」，藉以建立通案性之法律框架2。
第二項 法律規定模式之轉變
在現代合作國家模式下，因典型的「條件模式」－即規定一定構成要件與 法律效果，如構成要件被滿足，即產生一定的法律效果－涵攝過程考量的是 過去已發生的事實，其制式、呆板及欠缺問題敏感度。因此，以柔軟、彈性
1 詹鎮榮，行政合作法之建制與開展－以民間參與公共建設為中心，收錄於：行政契約之法理－
各國行政法學發展方向，臺灣行政法學會研討會論文集，2009 年 7 月，頁 103。
2 詹鎮榮，同前註，頁 104-105。
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或擺脫法律拘束所謂的「未型式化的行政行為」可謂係對此種模式之反彈，
而表現在法律規定模式上，有改採「目的模式」之發展趨勢。所謂「目的模 式」係指法律並未規定明確的構成要件，只規定法律所要達成的目的，至於 達成目的的手段則任由個案的決定者來決定。此時，決定者的工作不再是對 過去事實的調查，而是對其行為之未來效果加以預測，以決定是否作成該決 定。然決定者也因此面臨一個較高難度的決策困境，即「決策於未知之中」
遠高於在「條件模式」下。為了因應所面對問題之不明確狀況，作成決定所 需之資訊不僅大為增加而且也須更為廣泛、相關的利益必須充分加以考慮等。
據此，法律管制對象或相關人士、專家之參與決定程序、協商或合作等策略 便顯得必要3。
第三項 國家責任之轉變
不論係民營化（私人化）、公私協力或民間參與公共建設，應均代表著國 家責任之轉變。其共同點應在於將私人拉進國家實現其任務過程中而分攤部 分責任，並視具體情形之不同，國家可能擔負不同責任4。
行政任務民營化下5，國家與社會責任有重新分配之情形，基本上縱使是 行 政 任 務 完 全 私 人 化 ， 僅 謂 國 家 責 任 由 原 本 之 「 執 行 責 任
（ Erfüllungsverantwortung ）」（ 或 譯 為 「 履 行 責 任 」） 轉 變 為 「 擔 保 責 任
（Gewährleistungs-verantwortung）」與「網羅責任（Auffangverantwortung）」
（或譯為「補充責任」、「承接責任」），並非謂國家已從相關之任務領域中完 全撤離6。所謂的「擔保責任7」指國家雖然承擔人民需求之滿足的責任，但
3 張桐銳，合作國家，收錄於當代公法新論(中)，元照公司，2002 年 7 月 1 日，頁 569-571。
4 張桐銳，同前註，頁 577。
5 擔保國家概念出現之前提要件，乃公共服務之民營化。擔保國家概念，係私人參與公共任務之 履行時，國家對於該公共任務（非國家任務）之確實完成，所應負擔之保證責任。林明鏘，擔 保國家與擔保行政法－從 2008 年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色，收錄於政治思潮與國 家法學：吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，元照公司，2010 年 1 月，頁 580。
6 責任階段論，係由德國學者 G. F. Schupper 就國家執行行政任務密度之觀點，將國家責任由強 至弱區分為「履行責任」、「保障責任」及「網羅責任」。詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義 務之理論與實踐－以組織私法化與任務私人化之基本型為中心，東吳大學法律學報，15 卷 1 期，2003 年 8 月，頁 19-20。
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不親自提供各該給付，而是由私人履行，國家則對人民承擔其得享有合於法 治國與社會國標準之相關給付的擔保責任。本此擔保責任，並對於具體提供 給付的私人進行擔保監督8。至於「網羅責任」指於私部門無法達成其履踐行 政任務之公益目的時，國家必須承接，負起自行履行的責任9。
部分民營化既非行政任務完全私人化，縱國家未擔負有任何實際之執行 工作，例如行政委託、民間參與公共建設，由民間機構負責從事興建以至營 運之全部事項，國家於此僅免除其執行責任，並未同時免除其他責任10。據 此，不論係民營化、公私協力及民間參與公共建設概念之提出，已使國家責 任產生轉變，並促成管制革新11。
第四項 以契約關係取代行政處分
原則上，不論係民營化、公私協力或民間參與公共建設，於透過相關法 規選定投資對象後，僅以行政處分作為雙方未來所有權利義務之規範，不足 之處顯而易見。本於契約係當事人依其合意自主決定其權利義務，其機能乃 在於進行各種交易活動及增進經濟效率12。因而，擇定民間投資對象後，透 過契約型塑雙方權利義務，應較為可行。
民間參與公共建設之法律關係，已無從單純透過行政處分處理或規範政 府與私部門之法律關係，以契約型塑政府與私部門間之法律關係，已愈形重 要。實務上，認政府與民間機構所簽訂的投資契約，賦予民間機構特許經營 之權利，並規劃基本權利義務關係，故有「契約為王」（Contract is king）之
7 其內涵可能為給付不中斷、維持與促進競爭、持續性的合理價格與一定給付品質、既有員工之 安置、人權保障義務與國家賠償責任之承擔等擔保。許宗力，論行政任務的民營化，收錄於：
氏著，法與國家權力(二)，元照公司，2007 年 1 月，頁 454-458。
8 蔡宗珍，從給付國家到擔保國家－以國家對電信機基礎需求滿足任務為例，臺灣法學，122 期，
2009 年 2 月，頁 34。
9 白瑞龍，民間參與之公共設施國家賠償責任，元照公司，2012 年 11 月，頁 387。
10 白瑞龍，同前註，頁 386-387。
11 國家管制手段亦由傳統高權行為轉變為以非強制、命令之間接新興管制手段，如社會自我管 制，即非國家層級為使其行為具備法規範所要求之一定標準，出於自我意願所採行之主動措 施。詹鎮榮，同註 6，頁 27-28。
12 王澤鑑，債法原理（一）基本理論債之發生，2001 年 3 月，頁 78、79。
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說法13。因而，學者李建良指出，在法制的整備方面，民營化時代的行政法，
觀念及政策若要擴廣、有效，必賴「契約」機制，尤其是行政契約14。此外，
陳愛娥副教授亦認為在私部門化下，為確保私部門執行公共事仍能實現公益，
國家必須維持適當的調控手段，例如監督與介入。因不存在一般有效的責任 分配方式，必須因應不同任務而為安排，確保行政責任實現的程序法制也必 須相應調整。並特別強調行政契約法制必須作適當的擴充以便容納公私協力 關係中公部門與私部門的互動15。
此外，在合作的管制模式下所採行之合意式行政行為，除契約(已型式化
－私法契約或公法契約)外，尚有未型式化的合意行為，通常的表現形式為無 法律拘束之協定16。
第五項 小結
由以上民營化、公私協力等概念對於行政法學之影響，目前我國推動民 間參與公共建設之推動，似應思考以下議題：
一、我國現行相關民間參與公共建設法制是否完備，有無建置行政合作 法之必要。
二、未免陷於「決策於未知之中」之困境，如透過建置正當程序是解答，
除應探究「民參案件」之正當法律程序外，為我國之程序基本法之行政程序 法，除該法之一般法律原理原則有其適用外，其他程序規定應如何適用。
三、為落實人民基本權保障，如何適當輔助、監督參與公共建設之民間
13 范鮫，「興建－營運－移轉」標準契約架構與重要課題之探討，臺灣經濟研究叢書，民間參與 公共建設，2003 年 9 月，頁 40。然亦有認投資契約雖是促參程序的「王」但非絕對，仍會受 到政策變動之影響。林明鏘，促參 BOT 案中對興建許可之利害關係人－兼評臺北高等行政法 院 100 年訴字第 1751 號判決暨最高行政法院 102 年判字第 453 號判決，102 年度國家賠償及 行政法研討會，臺北市政府法務局編印，2013 年 11 月，頁 32。
14 李建良，民營化時代的行政法新思維，收錄於：氏主編，民營化時代的行政法新趨勢，中央 研究院法律學研究所出版，2012 年 12 月，頁 20。同時亦指出在法學的發展上，最具爭議的 公法契約或私法契約區分爭議（立即而明顯）、「行政法上意思表示」觀念及理論的認識與開 展及「行政法律關係理論」均待建構。
15 陳愛娥，行政程序法施行十週年的回顧與前瞻－以行政法院裁判的觀察為基礎，月旦法學雜 誌，182 期，2010 年 7 月，頁 74。
16 張桐銳，同註 3，頁 578。
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機構（私部門）。如主要係藉由投資契約達成相關公共利益之維護者，則投資 契約之議約、簽約及變更(或調整)應遵循的程序、投資契約應備內容、投資 契約屬性界定及簽約後如何給予適當輔助、監督及履行不能時之介入等，均
機構（私部門）。如主要係藉由投資契約達成相關公共利益之維護者，則投資 契約之議約、簽約及變更(或調整)應遵循的程序、投資契約應備內容、投資 契約屬性界定及簽約後如何給予適當輔助、監督及履行不能時之介入等，均