第三章 民間參與公共建設概念
第一節 民間參與公共建設背景與相關概念
第一項 國家觀之演變
4從 17、18 世紀近代國家成立以後至今 21 世紀初，國家觀之演變，大致 可分為 3 個時期。即 17、18 世紀以後之「近代國家」時期、20 世紀以後之
「現代國家」時期及 1970 年代末以後之「後現代」國家時期。此 3 個時期分 別代表著國家或行政之角色，從限定在社會之自律性原則下無法或難以處理 或解決之事務，即為屬於公共財貨或準公共財貨之公共事務或公共服務，例 如國防、警察、租稅等消極行政為核心；後因自由資本主義之市場失敗，轉 變至國家應積極介入市場，挽救經濟危機之福利國家原則；至重新思考國家 角色的新自由主義之興起。
20 世紀初以來，為改善自由資本主義之「市場失敗論」而興起的現代資 本主義，主張與國民福祉有關之服務，應抑制企業活動，而擴大公共部門之 介入，導致行政範圍肥大化、多樣化、複雜化，更自 1970 年代以後，由於公 共部門大量介入之結果，造成財政支出激增，財政赤字擴大，淪為「政府失 敗論」因而醞釀公共選擇論之出現及新自由主義之誕生。新自由主義之目的，
即為除去、縮小政府之介入，回歸經濟自由放任之自由主義，提倡終結「福 利國家」與「大國家」改為「小國家」與「小政府」。新自由主義為達其目的，
透過行政活動及行政組織之變革，作為其實現手段，而「民營化」、「管制緩 和」、「財政改革」及「行政委託」即為其採取之手段。因此，民營化、公私 協力、民間參與公共建設等概念之提出，即與國家觀之演變有關。
第二項 民營化概念與類型 第一款 民營化概念
「民營化（Privatization）」一詞，本身非屬一內容明確之法律概念，泛指
4 蔡秀卿，從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷，月旦法學雜誌，120 期，2005 年 5 月，頁 20-26。
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行政任務之執行主體由國家變更到私人之移轉歷程5；或指一切由民間或私部 門參與履行行政任務的現象。若從國家的角度觀察，則指國家利用或結合民 間資源履行行政任務的現象6；為一典型的集合概念，涵義甚廣，無所不包7。 為現代給付國家縮減國家任務8、精簡人事、節省國家財政支出以及增加行政 效率所最常採行之行政革新手段9。
民營化主要目的在於減輕行政在人力與財政上負擔，並認為交由民間循 市場法則經營，借用民間技術與管理的專業能力，較能提升營運效率。「民營 化」與「除任務化」及「解除管制」之概念間，仍存有差異。「民營化」項目 的國家任務屬性並未改變，僅程度不等地由私人參與履行，故國家對該任務 之適法履行仍負完全責任。「除任務化」指某項國家從依法並無履行義務的任 意性國家任務全面退卻，而該項業務是否由私人接手或接手後經營品質的好 壞，國家可完全不予過問，全交由市場機制決定。如裁撤公立國劇團、關閉 之國營造船廠等。「解除管制」基本上來自經濟學，意思是放任市場根據供需 關係決定商品價格，政府減少不必要之干預。「解除管制」現則泛指國家放鬆 管制減輕或弱化其對某特定事務的影響力。惟「解除管制」並不代表民營化，
如從取消鋼品進口加簽制度，到開放農產品進口等，均屬解除管制之成果，
然與民營化無涉。但民營化的前提則須先行解除管制，而開放民營就是一種
5 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，月旦法學雜誌，第 102 期，2003 年 11 月，頁 11。
6 許宗力，論行政任務的民營化，收錄於：氏著，法與國家權力(二)，元照公司，2007 年 1 月，
頁 428。
7 李建良，民營化時代的行政法新思維，收錄於：氏主編，民營化時代的行政法新趨勢，中央研 究院法律學研究所出版，2012 年 12 月，頁 6。
8 概念上，國家任務為公共任務之下位概念。德國公法學者 Hans Peters 指出：「凡是攸關公眾或 公眾對其實現存有利益之事務，吾人皆可稱為公共任務」；公共任務之執行，不以公權力主體 為限，自然人或法人亦可為適當之主體，私人得以基本權利主體之身分從事公共任務，國家並 不具有「公共」之獨占。國家任務，係指在合憲秩序下，透過「實定法規範」賦予國家執行權 限之公共任務。詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室，3 期，2003 年 1 月，頁 34。
9 詹鎮榮，同註 5，頁 8。惟陳愛娥副教授從公營事業民營化條例第 6 條觀察，認為我國「民營 化」概念指涉的情況主要是：藉轉讓公部門財產（包括所持有之股份）的手段，達成將公營 事業所承擔之公共任務移轉私部門的目標。本於尊重現行法之用語建議將「民營化」如同上 開公營事業移轉民營化條例般作狹義理解。並將私部門參與行政任務之現象主張以「私部門 化」稱之。陳愛娥，國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室，3 期，2003 年 1 月，頁 105。
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解除管制的體現10。
第二款 民營化類型
民營化具有多種形式，簽訂契約由民營公司承包垃圾處理、國民住宅維 護、申請審核證件或戰鬥機維修等；與非營利機構簽約讓其承包養老院的餐 飲或經營托兒所；政府授予特許，由公司提供資金、建設、擁有並營運高速 公路、隧道等公共建設；向窮人發放食物，向家長發放教育券；公共汽車之 經營，轉由市場來提供；出售國有鐵路、工廠及煤礦，均可為民營化概念所 涵蓋11。
「民營化」依其內容可區分為，形式民營化、實質民營化、功能民營化、
財產民營化、財政民營化、程序民營化等類型，各類民營化類型尚有交錯混 合之情形；依其民營化之程度區分，有全部民營化及部分民營化。當前最為 流行的分類方法，主要係綜合發展階段、表現方式、時間序列、標的、目的 等要素，區分為財產民營化、組織民營化、任務民營化及功能民營化四種基 本類型12：
一、 財產民營化：指將公部門的財產移轉予私人，公營事業之公有股份 釋放出讓與人民，亦稱「財產私有化」。
二、 組織民營化：指將傳統行政組織改制為私法型態之組織或任務主體 為處理其各目的任務，成立私法組織，作為自營公司，又稱「形式民營化」
或「組織私法化」。
三、 任務民營化：指將行政任務轉由私人承擔，亦稱「任務私部門化」。 如電信任務脫國家化與電信市場的自由化、市區旅客運輸、民營加油站、民 營電廠、民營航空運輸、民營銀行等，多存在於不涉公權力行使之公共服務 或給付行政領域。由於國家完全退出任務的履行，並將該任務交給私部門依
10 許宗力，同註 6，頁 428-429。
11 黃燦明，政府採購法與促進民間參與公共建設法評選、評審及協商機制之研究，銘傳大學公 共事務學系碩士論文，2007 年 6 月，頁 24-25。
12 李建良，同註 7，頁 7-9。
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照競爭法則及市場機制從事，故又稱「實質民營化」，為民間參與程度最強的 民營化類型13。但其並未改變國家任務之屬性，故國家對於業者所提供之給付，
仍須負起一定之監督責任。又國家並非將其任務以「委託」方式「移轉」私 人執行，而係以解除管制以「許可」或「特許」方式開放民間參與經營。私 人是以自己名義，為自己計算，獨立經營與行政任務相當之私人事業。所以 仍不排除國家可能以輔以「獎勵」或「補助」方式鼓勵參與該行政任務14。
四、 功能民營化（部分民營化）：指將私部門引入公部門行政任務的履 行，由行政與私人共同合作執行行政任務。傳統的公權力委託或新型態的 BOT 模式皆屬之。為一種「履行方式」的私營化，又稱為「功能私營化」或「部 分民營化」，是把私人納為依行政任務履行的特定方式，故行政助手或行政履 行輔助人，亦可視為功能民營化的一種態樣。國家本身未放棄自身執行責任，
只是執行階段選擇以借重私人力量完成行政任務，所以國家與私人間通常會 有委託或其他類似契約關係存在，因此亦有稱為「委託外包」(簡稱委外)，
多存在於干預行政領域，並有向公共服務提供為目的的給付行政領域擴張之 趨勢，又多以契約為之15。
第三項 公私協力概念與類型 第一款 公私協力概念
「公私協力（或公私合夥關係（Public Private Partnership））」概念乃源自 於英、美國家，主要在強調公部門與私部門立於對等之夥伴（合作）關係，
共同致力於特定行政目標之達成，或執行行政任務之合作關係16，泛指所有 公部門與私部門共同處理事務之情形17。 典型實例包括都市更新 (urban
13 許宗力，同註 6，頁 431。
14 許宗力，同註 6，頁 432。
15 許宗力，同註 6，頁 433。
16 詹鎮榮，行政合作法之建制與開展－以民間參與公共建設為中心，收錄於：行政契約之法理
－各國行政法學發展方向研討會論文集，臺灣行政法學會主編， 2009 年 7 月，頁 107。
17 詹鎮榮，同註 5，頁 10。
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regeneration)、土地開發(land development)、社區營造(community building) 及公共建設民營化等18。
對於公私協力採狹義見解者，認公私部門目標相衝突之合作形式應排除 於公私協力概念之外，原則上「公私協力」在概念上應具備六項要素：政府 與私部門間之共同行動、互補性目標之依循、合作時之互助可能性、歷程取 向、合夥人身分與責任之續存，以及合作之契約定型化。惟此狹義見解由於 忽視公部門與私部門本質上對於利益（公益與私益）追求之不同，僅從國家 觀點考量，忽略私人參與任務執行之經濟上利益，且與公私協力之「雙贏」
基本架構有違，遭學界批評，而不予採納。採廣義見解者，認考量公部門與 私部門本質上屬性之差異，公私協力概念應理解為，在行為主體上，應存有 公私兩個不同屬性之行為主體，且以分工方式共同參與任務之執行。公、私 部門區分之基準，在於各權利主體或機關之「原始身分」而非為其「屬性變 更後」之地位。而行政程序法第 2 條第 3 項「擬制行政機關」地位之個人或
基本架構有違，遭學界批評，而不予採納。採廣義見解者，認考量公部門與 私部門本質上屬性之差異，公私協力概念應理解為，在行為主體上，應存有 公私兩個不同屬性之行為主體，且以分工方式共同參與任務之執行。公、私 部門區分之基準，在於各權利主體或機關之「原始身分」而非為其「屬性變 更後」之地位。而行政程序法第 2 條第 3 項「擬制行政機關」地位之個人或