第二章 正當法律程序
第三節 我國正當法律程序之引進
第一項 前言
由於我國憲法亦未如美國憲法般，將正當法律程序條款於憲法中明文規 定。因而，學者1認為「正當法律程序」係由司法院大法官引進的法律制度，
從而在檢討我國法上「正當法律程序」的意涵及其衍生之疑義時，自應以大 法官釋憲實務為主軸。
縱有認為我國憲法本文第 23 條相當於美國憲法上「正當法律程序」所謂 之「實質上正當程序」；而「程序上正當程序」我國憲法上僅有憲法第 8 條（人 身自由）有明文規定者，亦認為對於其他憲法所保障之基本權，其「程序上 正當程序」因憲法並未規定，故仍應由司法院解釋探究之2。
「正當法律程序」的概念前大法官吳庚對釋字第 271 號解釋提出的不同 意見書即已出現，後並成為司法院釋字第 384 號解釋之多數意見3。然多數的 學者認為，大法官是在釋字第 384 號解釋引用美國「正當法律程序」（due process of law）的概念，作為闡釋我國有關憲法第 8 條人身自由保障應有之 法律程序，強調「凡限制人民身體自由之處置…國家機關所依據之程序，須 以法律規定，其內容更須實質正當」，而此一「實質正當之法律程序，兼指實 體法及程序法規定之內容」；然亦有學者指出，司法院解釋使用「正當法律程 序」一詞，首見於釋字第 396 號解釋4，其後並不斷地發展。
第二項 司法院解釋
第一款 人身自由限制之正當程序
對於人身自由限制應踐行之正當法律程序，司法院釋字第 384 號解釋於
1 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障－以我國法為中心，憲政時代，29 卷 3 期，2004 年 1 月，
頁 362。
2 陳愛娥，同前註，頁 362、385。
3 湯德宗，憲法上的正當程序保障，收錄於：氏著，行政程序法論，元照出版社，2005 年 2 月，
頁 175。
4 陳愛娥，同註 1，頁 361。
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理由書中揭示，人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自 由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第 8 條對人民身體自由之保障，
特詳加規定。憲法第 8 條第 1 項規定，指凡限制人民身體自由之處置，於一 定限度內為憲法保留之範圍，「不問是否屬於刑事被告身分」均受上開規定之 保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律 定之，且「立法機關於制定法律」時，其「內容」更須合於「實質正當」，並 應符合憲法第 23 條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。同時闡釋所 謂「內容實質正當之法律程序」，兼指「實體法」及「程序法」規定之內容。
就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現 行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須具任意性、犯罪事實應 依證據認定、一事不二罰、當事人有對質權及詰問權、審判與檢察之分離、
公開審判為原則及提供審級救濟5等為其要。亦不否認國家在特殊情況下，如 依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許為必要之限制。如各 種法律之規定，與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律 程序。
對於各種人身自由保障之建制，則認為「舉凡憲法施行以來已存在之保 障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保 障，均包括在內。」
本於上開解釋意旨，對於人身自由之保障，其本身已蘊含「正當法律程 序」之要求。我國多數學者均認定，憲法第 8 條第 1 項三次提及的「法定程 序」，即係指英美法上的「正當法律程序」，並認該條項規定為憲法的基本價
5 惟其後釋字第 396 號解釋，則以「保障訴訟權之審級救濟制度，立法機關得視各種訴訟案件之 性質定之。」認公務員因公法上職務關係而有違法失職之行為，應受懲戒處分者，為司法權之 範圍，公務員懲戒委員會（下稱公懲會）對懲戒案件之議決，公務員懲戒法雖規定為終局之決 定，尚不得因其未設通常上訴救濟制度，即謂與憲法第 16 條有所違背；並認為公懲會之職權 係由憲法上之法官為之，其案件之審議，應採法院之體制，亦應本「正當法律程序」之原則，
如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等。
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值，依個案「類推適用」於憲法所保障的其他權利6。至於有關「實質上正當」
之引用，因其主要關心的是立法目的與其所運用之手段間之關聯性，此關係 與事物之領域不同而有異，對於限制立法權所發揮之作用類同我國憲法第 23 條包含的比例原則。據此，學者認為似宜避免針對人身自由的限制引用「實 質上正當」的概念7。
第二款 公務員懲戒及懲處之正當程序
釋字第 396 號解釋，認公務員因公法上職務關係而有違法失職之行為，
應受「懲戒」處分者，為司法權之範圍，並認公務員懲戒委員會職權係由憲 法上法官為之，其案件之審議，應採「法院」之體制8，亦應本「正當法律程 序」之原則，如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲 戒人最後陳述之機會等。
釋字第 491 號解釋，認中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之 規定，對公務人員所為「免職」之「懲處」處分，為限制服公職之權利，實 質上屬於「懲戒」處分。該「免職」處分既係限制憲法保障人民服公職之權 利，自應踐行「正當法律程序」，諸如作成處分應經機關「內部組成立場公正 之委員會」決議，處分前並「應給予受處分人陳述及申辯之機會」，處分書「應 附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關」等，設立相關制度予以保障9。 從而，可知大法官對於「免職」處分的程序要求，當為正當法律程序的三項 基本要素：即公正裁決義務、聽取意見義務及告知義務10。
本號解釋宣示四項原則11，其一即免職之事由，是法律保留事項；其二懲
6 陳愛娥，同註 1，頁 361。
7 陳愛娥，同註 1，頁 374。
8 學者認為懲戒運作程序(訴訟程序)是否周全、公平，遠比其名稱是否為「法院」重要。湯德宗，
憲法解釋與訴訟權保障－以公務員保障與懲戒為中心，憲政時代，30 卷 3 期，2005 年 1 月，
頁 372。
9 本號解釋，除未說明如何由對公務員服公職權利之限制，推導出「應踐行正當法律程序」外，
亦未說明，根據何等標準演繹出「諸如作成處分應經機關內部組成之立場公正之委員會決議等 要求」。陳愛娥，同註 1，頁 371。
10 李建良，析論司法院大法官釋字第 491 號解釋，臺灣本土法學，10 期，2000 年 5 月，頁 58。
11 蔡庭榕，論公務人員人事處分之正當程序－以警察人員之特殊功績晉階及免職處分為例，中
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處之構成要件，應符法律明確性原則；其三免職處分應踐行正當法律程序；
其四免職處分，須確定後方得執行。其較為「特殊之處」，在於將正當法律程 序之意旨，延伸至屬於「行政程序」的懲處程序之中；有關作成處分的組織 部分，必須組成立場公正的委員會決議，且委員會的組成由機關首長指定者 及票選產生的人數比例應求相當，此要求乃是一種「準司法機關」（例如訴願 機關）的程序設計（為行政程序法所無）及免職處分應於確定後方執行12。 惟應注意者係，本於「體系正義」，對於公務員所為之「懲處」處分，均 應許其向司法機關提起救濟，方符合憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨及第 77 條規定司法院掌理公務員懲戒事項之精神13。另有認為若基於對公務人員 之權利保障，對記過以上處分均應本正當法律程序，則對公務人員權益有重 大影響之特殊功績「授益性處分」，亦宜比照以正當法律程序辦理14。
上開二解釋主要不同之處，在於釋字第 396 號解釋認為「懲戒」處分應 屬「司法權」職掌範圍；釋字第 491 號解釋認為「懲處」處分依其性質應屬
「行政權」職掌範圍。學者認為單由憲法文義，僅能得出司法院為公務員懲 戒之「最高司法機關」，初難認定公務員懲戒為司法院的「專屬權」；又從「考 績」屬考試院職權之一且憲法增修條文第 6 條第 1 項第 3 款復規定，考績等 法制事項由考試院掌理，公務員任免及考績構成行政機關首長人事權之一部，
均屬行政權職掌範圍15。惟無論其屬司法權或行政權職掌範圍，二號解釋均 認為對於公務員行政責任之追究處罰，必行「正當法律程序」，以保障公務員 人權16。
央警察大學警學叢刊，31 卷 4 期，2001 年 1 月，頁 186。
12 李建良，同註 10，頁 60-61。並認本於平等原則，本號解釋有關正當法律程序的闡釋，目前僅 能適用於「免職處分」，而不及於「其他懲處處分」。然亦不排除立法者將來修法時擴張至其 他懲處處分。
13 李建良，同註 10，頁 54。
14 蔡庭榕，同註 11，頁 38。
15 李建良，同註 10，頁 52。據此，有認為公務員懲戒法上之懲戒性質上屬司法權及行政權，且 於一定範圍內僅得由司法權最終決定（改變公務員身分或有重大影響）；公務員考績法之考績 懲處，特別是免職，雖屬行政權實質上亦屬懲戒權，司法亦得最終決定。翁岳生講，張學海 整理，公務員懲戒之重要性與問題之檢討，軍法專刊，49 卷 4 期，2003 年 4 月，頁 36。
16 王廷懋，我國公務員懲戒制度與其人權之保障，公務人員月刊，103 期，2005 年 1 月，頁 5。
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第三款 財產權限制之正當程序
學者指出大法官將「正當程序保障」適用於侵害財產權的行政處分的首 例為釋字第 409 號解釋17。其後釋字第 488 號解釋除重申「基於保障人民權 利之考量，法律規定之實體內容固不得違背憲法，其為實施實體內容之『程 序』及提供『適時之司法救濟途徑』，亦應有『合理規定』」外，並認法律授 權行政機關訂定之命令，為適當執行法律之規定，尤須對採取影響人民權利 之「行政措施」時，其「應遵行之程序」作必要之規範。因而，認為依法律
學者指出大法官將「正當程序保障」適用於侵害財產權的行政處分的首 例為釋字第 409 號解釋17。其後釋字第 488 號解釋除重申「基於保障人民權 利之考量，法律規定之實體內容固不得違背憲法，其為實施實體內容之『程 序』及提供『適時之司法救濟途徑』，亦應有『合理規定』」外，並認法律授 權行政機關訂定之命令，為適當執行法律之規定，尤須對採取影響人民權利 之「行政措施」時，其「應遵行之程序」作必要之規範。因而，認為依法律