第三章 民間參與公共建設概念
第三節 我國民間參與公共建設制度與憲法容許性
公共工程計畫涉及國家發展與經濟景氣，國家發展委員會經行政院授權 訂頒「行政院所屬各機關中長程個案計畫編審要點」第 3 點規定：「各機關就 下列事項應擬訂中長程個案計畫：（一）依基本國策及國家中長程施政目標應 規劃事項。（二）依國家整體及前瞻發展需要應規劃事項。（三）依機關任務 及中長程施政目標應規劃事項。（四）依有關法令規定應規劃事項。（五）依 民意及輿情反映應規劃事項。（六）依上級指示或會議決定應規劃事項。（七）
配合相關計畫應規劃事項。（八）其他重要施政事項。」第 5 點第 1 項規定：
「中長程個案計畫之擬訂，應參酌本機關資源能力，事前蒐集充分資料，進 行內外環境分析及預測，設定具體目標，進行計畫分析，『評估財源籌措方式 及民間參與之可行性』，訂定實施策略、方法及分期(年)實施計畫。」第 6 點第 4 項規定：「中長程個案計畫屬『公共工程或房屋建築部分』之計畫，應 優先採用生態工法，並敘明採用生態工法之預期效果及影響。」第 8 點規定：
「（第 1 項）重要中長程個案計畫應報行政院核定。(第 2 項)經行政院核定之 重要中長程個案計畫應公開登載於機關網頁。（第 3 項）前二項所稱重要中長 程個案計畫如下：（一）計畫涉及重大政策變更者。（二）計畫涉及數個機關 職掌，需行政院協調者。（三）計畫所需經費無法於行政院核定之歲出概算額 度範圍內支應者。（四）其他需行政院政策核定者。」
據上可知，公共工程計畫即可能納入中長程計畫中，且其計畫研訂應考 量機關資源能力，事前蒐集充分資料，進行內外環境分析及預測，設定具體 目標，進行計畫分析，評估財源籌措方式及「民間參與之可行性」，訂定實施 策略、方法及分期(年)實施計畫，其屬重要中長程個案計畫報經行政院核定 後，應公開登載於機關網頁。從而「行政院所屬各機關中長程個案計畫編審 要點」應屬行政院所屬各機關辦理公共工程計畫之上位指導原則。
然而，不論係民營化、公私協力或民間參與公共建設，雖提供國家在行
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政任務的履行上存有多種選擇，惟本於憲法為國家之根本大法，國家各項作 為不得有牴觸憲法之情，故引入民間資力參與公共建設制度之興建、營運，
首應探究憲法對此是否有所指示。
第一項 民間參與公共建設之憲法容許性 第一款 民主國原則
民主國原則要求所有國家權力之行使，無論係據干預性質之單方高權行 為或給付性質之行政行為，無論透過公法或私法組織與行為形式，最終皆須 由國民所從出。公私協力行為顯現在給付行政領域，且多半未涉及公權力之 行使，但因屬於行政任務之從事，故仍須具備民主正當性。鑑於國家在公私 協力時並未放棄任務責任，故無論係公權力委託、單純業務委外或私人參與 公共建設之投資，只要不違背現行法秩序，且委託機關仍保有監督權1與程序 支配，應仍符合民主原則之要求2。
第二款 法治國原則
法治國原則體現在行政權之執行上，乃要求依法行政。因而，行政任務 是否須由國家親自以己手完成，或可借重私人協助之問題，法治國原則並不 關切。消極而言，國家與私人間因合作目的所形成之內部關係及對第三人之 外部法律關係皆不得與憲法以及上位法規範相牴觸（即法律優位原則）。至於 法律保留原則之適用，則應依合作類型而作不同之判斷。如涉及公權力之委 託行使，自應有法律保留之適用。又如涉及公用事業與獨占性企業之活動領 域時，本於憲法第 144 條規定，不論係全部或部分由國民經營，亦須有法律 上之依據。就上開範疇以外之其他領域業務委託是否須有法律保留之適用，
1 學者認為在形式私營化(包括組織私化、功能私化(又稱公私協力)、財產私有化、私經濟方式) 下，獲得間接正當性之政府與行政，須就其履行負起政治、合法與合目的性之責任。而調控機 制之設計須能回溯於民意，其訣竅在於應使國家對於任務最終實現者仍有影響可能性。李建良，
私營化的法之界限，收錄於：氏主編，民營化時代的行政法新趨勢，2012 年 12 月，頁 217。
2 程明修、詹鎮榮，臺灣公私協力理論、法制及實務動向，收錄於：全球化/福利國家/特別權力 關係/公私協力論文集，臺灣行政法學會主編，2012 年 12 月，頁 369-370。
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學說意見分歧。惟為確保公益目的之實現，從合作夥伴之資格設定、甄選、
契約形成及履行行為，國家皆具有一定程度之控制權，對於(欲)參與私人之 基本權影響而言，不可謂不重要，從而仍應有法律保留之適用3。
至於何種事項應以法律直接規範，司法院釋字第 443 號解釋理由書中特 別指出，其與規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制 之輕重而容許合理差異。此一意旨於民間參與公共建設亦應適用之4。另立法 者設定具體調控規範上，應考量之點有三：一、私人發揮創意與彈性的空間，
可採框架式立法；二、為使私部門考量公益，可設定誘導措施；三、避免第 三人出現額外負擔及預先規劃任務失靈時之介入安排5。
第三款 社會國原則
根據社會國理念，現代國家應擔負起建構合理社會秩序之義務，對於社 會上弱勢群體之保護、社會安全之維繫，尤其是對於人民符合人性尊嚴之最 低生活條件保障。然社會國理念之落實，憲法僅揭示國家應戮力達成，至於 應以何種手段達成，原則上立法者有自由形成之空間，並非係要求國家應自 為給付者。惟必須負起保障之責6。據此，除憲法明文規定國家應自為給付者 外，國家引進民間之資力參與國家任務之實現，與社會國原則應無違背。
第四款 中央與地方權限分配
憲法第 107 條至第 111 條有關中央與地方權限劃分規定，僅涉及各級政 府權限分配層面，並未禁止中央與地方將各自權限範圍內事務委託民間經營，
僅賦予負責履行，至於其履行方式，則無進一步說明。在憲法或法律無明文 規定履行方式時，行政機關基本上享有任務執行方式與手段之選擇自由，除
3 程明修、詹鎮榮，同前註，頁 370-372。
4 林依仁，私營化的法之界限，收錄於：李建良主編，民營化時代的行政法新趨勢，中央研究院 法律學研究所，2012 年 12 月，頁 217-218。
5 陸敏清，從德國修法歷程論公私協力運用契約調控的發展，興國學報，14 期，2013 年 1 月，
頁 136。
6 詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐－以組織私法化與任務私人化之基本型為 中心，東吳大學法律學報，15 卷 1 期，2003 年 8 月，頁 21-23。
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公法或私法形式之選擇外，亦包括公私協力之採取7。
第五款 國家社會二元論
公、私部門間共同完成公共事務將造成國家與社會間之功能區分模糊化，
「權力－自由」已不再是「國家－社會」關係之當然對應，自由權行使之特 質與手段已於國家履行公共任務時普遍獲得引借；而統治權領域之公益取向 要求亦逐步地移轉至基本權主體身上。本於憲法已為公私協力留下空間，並 藉由民主原則與基本權侵害正當性要求等機制，維繫國家與社會二元論之基 本功能領域。在此意義下，公私協力雖使國家社會二元論相對化，但其本質 並未遭到破毀8。
第六款 國家任務論
根據國家任務論，國家原則上對於任務之設定與放棄具有全面性之管轄 權。但國家將特定任務之執行責任透過實定法自攬於身時，並非當然須由國 家自己履行。國家在任務之全面管轄權並不會導致手段上之單獨管轄權。國 家任務論僅禁止「任務本身」之除國家化，但並不根本上排除私人參與之可 能性9。
第七款 小結
歸納學者之見解，可知民主國原則強調的是國家權力行使的民主正當性，
亦即直接或間接人民意志之展現，其重點在於有無適當之監督(法律依據，並 /或接受主管機關之監督)。法治國原則重視法律保留與法律優位原則之落實，
而憲法第 144 條則傳達於法律許可下，允許公私協力之採取。憲法亦未明文 社會國理念達成方式，故引進民間資力參與任務之實現，亦未違反社會國原 則。憲法就中央與地方權限劃分，僅在於劃分各級政府的事務管轄權限，並
7 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，月旦法學雜誌，102 期，2003 年 11 月，頁 20。許 宗力，論行政任務民營化，收錄於：氏著，法與國家權力(二)，元照公司，2007 年 1 月，頁 440。
8 詹鎮榮，同前註，頁 24。
9 詹鎮榮，同註 7，頁 24-25。
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無劃分公權力主體與私人間公共任務分擔之意10。公私協力並未破壞國家社 會二元論之命題。國家任務論並不排除私人參與之可能性。此外，基本權作 為主觀公權利，原則上只具有防禦國家侵害，並不提供人民積極請求國家擔 當一定行政任務的權利11，而人民之基本權也不包含請求國家親自執行行政 任務的權利12。
據此，我國憲法對於行政任務之執行方式，基本上係採取中立與開放之 立場，原則上容許國家採行公私協力方式履行行政任務。但須透過公部門監 督權之保留，以維繫民主正當性基礎13。從而立法者應有充分的空間可以決 定，是否要將某項公共任務委由私人承擔14。
第二項 我國民間參與公共建設概念 第一款 民間參與公共建設與政府業務委外
引進民間參與公共建設目的，應在於藉由民間資金之投入，調和國家基 礎建設責任與財政拮据間之失衡現象，解決國家因財政困難致無法支應基礎 建設興建、營運或維護等之必要費用，並藉由私人專業知識、技術與經驗之 投入，以提升公共工程之品質及經營效率與效能15。
行政院人事行政局（政府組織改造前），為推動業務委託民間辦理之政策，
行政院人事行政局（政府組織改造前），為推動業務委託民間辦理之政策，