第三章 民間參與公共建設概念
第四節 民間參與公共建設特色及法律關係與行政程序法
第一項 民間參與公共建設特色 第一款 專業性、複雜性及高風險性
民間參與公共建設涉及興建計畫、營運計畫、財務計畫等事項，往往亦 挾有技術獨占與特殊專業知識1，具專業性與複雜性。
因民間參與公共建設具有複雜與涉及多重專業領域之特性，「民參案件」
多非主辦機關有限之人力與時間所能自行完成作業，遴選合適之專業顧問單 位或團隊，便成為主辦機關能否順利推動公共建設計畫之重要關鍵2。
公共建設興建、營運，通常具有投資金額大、建設期長、回收慢、使用 期長等特點，因此在建造期及營運期相較於一般投資計畫隱含更多風險，例 如成本超支、工程品質不佳等3。
第二款 隔代性
民間參與公共建設為能減少政府對於公共建設財政支出之負擔，於政府 不出資或出資最少之情況下，將公共建設委託私部門興建與營運，為使私部 門得回收投入之成本並獲得合理利潤，通常私部門投資金額愈高，如其回收 年期長，其契約期限（營運期限）亦隨而延長4。
第三款 利害衝突
公私協力執行行政任務，具有主體之複雜性與利益之多元性5。「民參案
1 詹鎮榮，行政合作法之建制與開展－以民間參與公共建設為中心，收錄於臺灣行政法學會主編，
行政契約之法理－各國行政法學發展方向研討會論文集，2009 年 7 月，頁 124。因此，有認為 此為民間因欠缺足夠的經營公共事業專業知識及過度樂觀之財務評估，造成許多公共工程民營 化或 BOT 案面臨財務困境。董建宏，由臺灣高鐵 BOT 案談公共工程民營化的招標模式改革，
經濟前瞻，2007 年 1 月，頁 25。
2 蔡修毓、詹誼澤、曾恭慶，政府促參案件執行缺失之探討，政府審計季刊，29 卷 3 期，2009 年 4 月，頁 58。
3 吳孟樵，公私協力模式與國家賠償責任之研究－以公有公共設施責任為中心，國立中正大學法 律學研究所碩士論文，2009 年，頁 27-28。
4 例如：臺灣高鐵特許期間期間為 35 年；高雄捷運特許期間 36 年。
5 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，月旦法學雜誌，102 期，2003 年 11 月，頁 21。
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件」所涉及者，除一同參與申請之公共建設申請人之權益外，亦可能涉及公 共建設標的物所在一定範圍之鄰人，甚或環保團體之權益6。於公共建設完成 後，尚涉及該項公共建設使用者之權益。對於周遭相關產業環境亦可能造成 外部效果。例如：高鐵 BOT 案完工後，導致經營西部航線之航空業者採取減 班、停飛措施；觀光地區之遊憩住宿設施 BOT 案，完工後搶食其他民間業者 之客源；公立學校運動設施採 OT 方式委外，可能導致其他民間健身中心或 游泳池業績下滑等7。
學者亦指出公私協力為達其預期目標，於調和公益與私益上，或許公益 將有所退讓，可能導致具有緊密關係的私益結合，為其免影響法律的平等執 行，在程序上應藉由程序公開、透明的要求，防止私相授受8。
第四款 公益性及獨占性
公共建設之興建與營運，往往為人民生存照顧所必要之基礎設施，涉及 高度公益性9。部分公共建設性質上可歸類為「公用事業」(如公共運輸、水、
電、瓦斯等)。公用事業一般均具有獨占或寡占性質（可能係因法律或事實上 關係造成獨占或寡占），而基礎建設之 BOT 亦具有相同理由10。
第五款 法規多元及多階段程序
通常之行政程序為雙面且單一階段即告結束，例如人民申請補發身分證。
獎參條例、商港法、採購法及促參法所定行政程序，多須擬具公告公開徵求 民間參與，不僅可據以適用法規多元且當事人眾多（採購法甚至規定，公開 招標原則上應有 3 家以上合格廠商投標，方可開標、決標），各該評選或甄審
6 林明鏘，促參 BOT 案中對於興建許可之利害關係人－兼評臺北高等行政法院 100 年訴字第 1751 號判決暨最高行政法院 102 年判字第 453 號判決，收錄於 102 年度國家賠償及行政法研討會，
臺北市政府法務局編印，2013 年 11 月，頁 50。
7 蔡修毓、詹誼澤、曾恭慶，同註 2，頁 63。
8 陸敏清，從德國修法歷程論公私協力運用契約調控的發展，興國學報，14 期，2013 年 1 月，
頁 135。
9 詹鎮榮，同註 1，頁 118。
10 許宗力，論行政任務的民營化，收錄於：氏著，法與國家權力(二)，元照公司，2007 年 1 月，
頁 444。
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程序，已呈現多階段複雜相連的行政程序。例如：在第一階段公告徵求民間 參與人時，即有可能多組廠商申請參與，而每一申請廠商可能復由多家公司 組（結）成。前階段之當事人可能成為後階段之利害關係人。例如：第一階 段因形式資格不符或實質評選後落選之廠商，與最優先議約廠商彼此間，即 可能是嗣後締結「投資契約」的利害關係人。當簽定投資契約後，為能進行 開發與興建公共工程時，尚須依照各種法令，例如：依環評法辦理環評、依 建築法申請建造執照、依都計法規定申請都市計畫之個案變更等行政許可。
在此分別進行之行政許可中，其利害關係人，包含可得特定之附近周遭居民 或環保團體等；在營運階段時，廣大使用該公共設施者，與其相互競爭的民 間廠商都可能成為利害關係人。在 BOT 各階段中，均有可能產生不同類型之 當事人與利害關係人11。
第二項 民間參與公共建設三面向之法律關係
學者認為在擔保國家中擔保行政法律關係之構成，係以擔保行政任務之 存在為前提，並以之為中心，形成國家、提供需求給付之私人、給付滿足對 象所構成之三角關係。擔保行政任務係藉由民營化程序，由國家給付行政任 務轉型而來。即原由國家自負履行責任的任務，移轉由私人於私經濟場域中 進行，國家退居擔保者角色。國家與從事需求給付的私人間具有國家行政任 務民營化後的監督關係，此一關係應為公法關係；如移轉之任務係憲法所設 定之國家目標或課予國家之義務，國家與給付滿足對象間存有擔保其需求獲 得滿足之關係，亦為公法關係；提供需求給付的私人與給付滿足對象間之法 律關係應為私法關係12。
民間參與公共建設制度上，既可由民營化概念涵括，似應存有此種三面 向的法律關係。於申請階段，主辦機關與各民間申請人間，存有申請及審核
11 林明鏘，同註 6，頁 30。
12 蔡宗珍，從給付國家到擔保國家－以國家對電信機基礎需求滿足任務為例，臺灣法學，122 期，
2009 年 2 月，頁 35-36。
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關係，而此一階段各申請人間，尚存在競爭關係。至由議約至簽約階段，存 有一種締約前之法律狀態。於契約簽訂後之履約階段，存有輔導與監督之關 係。
主辦機關與公共建設使用者間之關係，因各該民間參與公共建設模式或 類型，存有「向使用者收費」或「向政府收費」之不同設計。因此，應視個 案實際情形而定。例如，前舉之 ETC 案(以 BOT 方式辦理)係由民間機構代高 公局收取高速公路用路人(使用者)應繳付之高速公路通行費（規費），則高速 公路的使用關係，仍應存在於高公局與使用者間，而非民間機構與使用者間。
民間機構與使用者間，應係約定由取得特許權之民間機構，代使用者繳付高 速公路之通行費，其間應僅存在委任關係(私法關係)。本項電子化收費系統 服務之提供，具有獨占與壟斷性，並無市場機制可言。據此，不應否認主辦 機關就該公共服務(可透過電子收費系統繳交通行費)對於使用者（用路人）
負有擔保責任及網羅責任。
民間機構與公共建設使用者間，亦如上述，應視民間機構所提供之公共 服務內容及服務對象而定。如公共服務係提供予「使用者」，並向「使用者」
收取服務費用，則「民間機構與使用者」間，應存有公共服務之利用關係(原 則上應屬私法關係)；如公共服務係直接提供予「主辦機關」，並向「主辦機 關」收取服務費用，則「民機機構與主辦機關」間，應存有提供公共服務之 契約關係(可能為私法關係或公法關係)，此時「民間機構與使用者」間，就 該項服務應不存在公共服務利用關係(事實上之使用，非法律上的利用關係)。
然「民間機構與使用者」間，是否另存有其他法律關係，則應視個案設計與 實際情形而定。例如，民間參與污水下水道案，多係由民間機構提供污水處 理服務予主辦機關，並向主辦機關收取服務費用，則排放污水之用戶(使用者) 與民間機構間，應僅有事實上之利用關係。
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第三項 民間參與公共建設所涉權利或利益 第一款 從三面向之法律關係觀察
正當法律程序原則主要係強調政府的各項作為，於涉及限制人民生命、
自由及財產權，應本於公平、公正及公開之程序作為。在分析民間參與公共 建設有無正當法律程序之適用，自應探究，此一制度是否涉及之人民生命、
自由及財產權。如上所述，民間參與公共建設至少具有三面向之法律關係。
因此，應可由此三面向之法律關係著手，分析其可能涉及的基本權內容。
申請人與主辦機關間，於申請與審核階段，存有申請與審核關係。在此 關係中主辦機關之各項行政作為，例如對於招標(商)文件對於資格條件規定，
如有不當限制，自有侵及申請人一般行為自由、營業自由13 (競業自由)、財 產權的可能14；於議約至簽約階段，存有締約前之法律關係，雙方契約內容 如何形塑，可能涉及民間機構之契約自由(締約與否或契約內容及契約方式之 自由)議題；契約簽訂後之履約階段，存有輔導與監督關係(依契約或依法監 督)，其中有關民間機構應如何收取服務費用及與使用者訂定使用或服務契約，
其費率與契約內容，均可能受到限制（營業自由及契約自由）；其營業時間、
營業方式或營業收入之利用（例如，附屬事業收入應先行挹注公共事業本業 及附屬事業開發範圍其項目15），亦可能受到限制（營業自由）；可能須忍受 融資機構或保證人之介入經營，甚或主辦機關之強制接管或強制收購(財產
營業方式或營業收入之利用（例如，附屬事業收入應先行挹注公共事業本業 及附屬事業開發範圍其項目15），亦可能受到限制（營業自由）；可能須忍受 融資機構或保證人之介入經營，甚或主辦機關之強制接管或強制收購(財產