第四章 我國主要「民參案件」甄審與爭議處理制度
第二節 甄審程序與相關之行政行為
第一項 招標或招商文件
按相關文獻資料，就依促參法辦理之案件，多由要約與承諾來理解「招 標或招商文件」之法律性質。論文上大多認為主辦機關公告之內容（招標或 招商文件），係針對公共建設之基本規劃，至於詳細之契約內容仍待日後與最 優申請人談判協商確定，並不因得標者之承諾即使契約立刻成立，故應為「要 約之引誘」，尚不構成要約。「要約之引誘」則欠缺締結契約的意思，僅在引 誘他人向其為「要約」之意思表示，性質為意思通知，其目的不在締結契約，
故本身並不發生法律上之效果1。此外，有認為係「要約」2；有認為係具有
「要約之引誘」與「要約」之雙重性格3；另有認為係一種「觀念通知」4。 依採購法辦理之案件，亦是本此理解5。
應於說明的是，從行政法學之發展上來看，目前學說與實務上，不論採 購程序或促參程序，有關「雙階理論」（不論傳統雙階理論或修正式雙階理論）
之適用，幾乎已成定論6。締約前階段既屬公法行為，如逕以私法上「要約之 引誘」、「要約」或「承諾」來理解公法階段之行政行為，其妥適性，有待斟
1 簡后吟，民間參與公共建設採取 BOT 模式－由事前規劃至興建階段之基本法制研究，中國文 化大學法律學系研究所碩士論文，2007 年 12 月，頁 40。陳怡君，促進民間參與公共建設規範 之研究，政治大學法學碩士在職專班碩士論文，2009 年，頁 73。詹志宏，以行政契約法制作 為促進民間參與公共建設手段之研究，國立中興大學科技法律研所碩士論文，2010 年 6 月，
頁 130。
2 潘欣榮，BOT 建設下公開招標法律問題之探討（下）－以獎參條例為中心，月旦法學雜誌，
37 期，1998 年 6 月，頁 117。
3 即一方面作為機關邀請廠商參與採購契約之締結（要約之引誘）；一方面有規範廠商競標規則 之要約性質（即因廠商之投標，應有遵守招標公告之意願(承諾)，廠商與機關間成立競標規則 之合意，成立競標契約（行政契約）。潘欣榮，政府採購案件中押標金法律性質之研究，月旦 法學雜誌，38 期，2012 年 12 月，頁 117-118、122。
4 陳耀祥，論民間參與公共建設法中甄審階段之法律關係與救濟，世新法學，4 卷 2 號，2011 年 6 月，頁 21。
5 採購法主管機關行政院公共工程委員會，似認招標為「要約之引誘」。工程採購契約管理，行 政院公共工程委員會編印，2008 年 4 月，頁貳-11。
6 林樹埔，論政府採購行為之定性及申訴審議費用之徵收，法令月刊，64 卷 1 期，2013 年 1 月，
頁 86。
165
酌7。
另招標文件或招商文件內容，係由主辦機關依據各該法律規定擬定，其 內容可能包括投標或申請者之資格條件、押標金、保證金數額及發還或不發 還、甄審程序及甄審標準(採購法則稱為決標方式)、其他與投標或申請有關 文件之提出等事項，擬定後並對外公告，且「甄審」程序與結果，均受其規 範。其次，為確保行政目的之達成，招標或招商文件對於申請人(私部門)資 格條件，通常定有一定的資格限制(資本總額、人員配置或信用狀況(財務或 過去履約))。理論上，不論申請人(私部門)是否符合申請資格，均可本於自 由意志提出申請。惟不符合資格條件者，縱提出申請，通常亦無法通過第一 階段之資格審查。因此，招標或招商文件有關資格條件之限制，對於有意參 與投標或招商之私部門，無可否認的，將影響或限制其參與競爭之意願或自 由，此已涉及對於一般行動自由、營業(競爭)自由及平等原則等基本權議題。
另依採購法第 75 條第 1 項第 1 款、促參法 47 條及民間參與公共建設申 請及審核程序爭議處理規則（下稱「促參爭議處理規則」）第 2 條第 1 項第 1 款規定，廠商或申請人對於「招標或招商文件」，尚得提起異議及申訴。據此，
招標或招商文件對於申請前或申請後之甄審程序，於主辦機關與廠商或申請 人間，應具有一定之拘束力，而非不具法律效果。否則，也無庸將其列為得 提起救濟之標的。
至於「招標或招商文件」之性質究竟為何？本於學者有稱民間參與公共 建設為「計畫型公私協力」，或可認「招標或招商文件」為行政程序法所稱「行 政計畫」。惟一般均認行政計畫具有「集中效」，然就現行行政實務上辦理民 間參與公共建設於「甄審」結果作成後，尚須取得相關法令上之許可等情而 言，似不具有此種效果。因此，「招標或招商文件」應非行政程序法所稱「行
7 行政法上的意思表示，是行政機關或人民在法秩序確認範圍內，為發生公法上法律效果而表現 於外部的行為。行政法上的意思表示終究與民法意思表示不同，原則上不能將行政法律關係之 權利義務視同民法法律行為。林依仁，切結書之法律性質與效果－從行政法上意思表示觀察，
法學叢刊，232 期，2013 年 10 月，頁 4、11。
166
政計畫」。本文認為除「要約之引誘」、「雙重性格」及「觀念通知」明顯不可 採外，本於司法院釋字第 156 號（都市計畫之個別變更為行政處分）、第 626 號及釋字第 715 號解釋對於招生簡章（逐年訂定各該年度之招生簡章為行政 規則）之理解，或可思考「招標或招商文件」屬性為「行政處分」8 (一般處 分)或「行政命令」9之可能。然而，應可考量在現行法規模式下，既無法否 認其為公法階段之行政行為，且以「類型化」行政行為理解有其困難，將「招 標或招商文件」歸屬於受法律規範（採購法或獎參條例或促參法規範），對於 招標(商)機關、廠商及申請人均有拘束力之「非類型化」行政行為，亦非不 可。據此，對於此種「非類型化」行政行為，本於正當法律程序之要求，法 律上應給予內部(異議及申訴)及外部救濟(行政訴訟)機會，亦不致過於突兀，
亦符合於異議申訴（包括對於非行政處分之行政行為提供救濟）制度設置之 意旨。此外，有認為在第一階段甄審程序所為之公告、評定，其法律性質可 認為是行政處分10。
第二項 資格審查結果及入圍通知與最終甄審結果 第一款 資格審查結果及入圍通知
按本文本章第一節節所述，採購法、獎參條例及促參法之甄審階段，不
8 最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定，認「關於 招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同 訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上 具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，
而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀修正前政府採購法第八十三條規定應附記爭訟期限自明，
否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。
原裁定認相對人招標行為係私法上之要約引誘，自非行政處分，不得提起行政訴訟，尚有可議，
抗告人執此抗告，為有理由，應將原裁定廢棄，由原法院另為適法裁判。又政府機關之招標、
審標、決標行為，已對外發生效力而應視為行政處分，不服該處分而異議、申訴，似均為救濟 程序，申訴之審議判斷視同訴願決定，異議似應解為訴願之前置救濟程序」；臺北高等行政法 院 98 年訴字第 1467 號判決（促參招商公告為行政處分）參照。當然亦有認為「非」行政處分 者，最高行政法院 90 年度裁字第 646 號判決。
9 大法官蘇永欽於釋字第 715 號解釋一部協同一部不同意見書指出，招生簡章既沒有法律直接、
明確的授權，因此只能含混的定性為「一般性法規範」；大法官黃茂榮於同號解釋部分不同意 見書指出，招生簡章之屬性為「行政規則」。司法院大法官會議解釋 (三十一)，司法院印行，
2014 年 7 月，頁 576、613。
10 徐瑞晃，促參法當事人之行政訴訟救濟途徑（上），司法周刊，1697 期，2014 年 5 月，第 2 版。
167
論採二階段審查(資格審查及綜合評審)；或三階段審查(資格審查、初步評選 (選出 3 位入圍申請人)、再進行綜合評選），最高行法院 95 年判字第 1898 號判決，認為「政府機關之招標、審標、決標行為，均係執行公權力之行為，
係屬行政處分」。因而，不論係「資格審查」通知或「合格入圍」申請人之甄 選決定通知，應屬行政處分11。
第二款 最終甄審結果
就獎參條例之甄審結果而言，亦有「行政處分」說與「私法行為」說之 爭議12。但從目前法學之發展趨勢來看，不論依採購法、獎參條例或促參法 辦理之案件，對於依據甄審會「甄審決定」13，對外所作成之甄審結果「通 知」（甄審公告或決標通知），實務及學說上見解，均一致認定為行政處分14。
第三項 投資契約屬性
救濟程序不僅涉及人民訴訟權保障，亦與正當法律程序有關。因此，討 論民間參與公共建設甄審程序或爭議處理機制，自不應忽略投資契約屬性認 定之重要性，因其涉及救濟管道之認定。
投資契約屬性爭議，除涉有救濟管道(即審判權歸屬)之認定外，亦涉有締 約前應遵守之程序及履約時法律適用問題。如認定為私法契約，除依投資契 約約定外，係適用民事法等相關規定；如認定為公法契約，並有行政程序法 行政契約相關規定之適用（第 135 條至第 149 條）15。然我國有關投資契約
11 最高行法院 95 年判字第 1898 號判決理由五略以：「政府機關之招標、審標、決標行為均係執 行公權力之行為，係屬行政處分，是被上訴人 92 年 12 月 24 日作成以宏碁公司、遠東聯盟及 臺灣宇通公司為「合格入圍」申請人之甄選決定應屬行政處分」。
12 潘欣榮，同註 2，頁 118。
13 甄審委員會係主辦機關之內部組織，係由機關代表與專家所組成，並非行政機關，此由救濟 程序中，申請人須向「主辦機關」提起亦可得知。因此，透過機關代表與專家參與共同作成 的甄審委員會評定結果為主辦機關做成決定之基礎，本身並非行政處分。陳耀祥，同註 4，頁 22。
14 許宗力，論行政任務的民營化，收錄於：氏著，法與國家權力(二)，元照公司，2007 年 1 月，
頁 449。潘欣榮，政府採購法下招標爭議案件訴權內容及訴訟類型之研究，法令月刊，62 卷 6
頁 449。潘欣榮，政府採購法下招標爭議案件訴權內容及訴訟類型之研究，法令月刊，62 卷 6